最高法院刑事-TPSM,108,台上,577,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第577號
上 訴 人 蔡秉喨
林畇綸
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6月6日第二審判決（107年度上訴字第321號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第22592、22593、24476、31282、31322號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於上訴人蔡秉喨、林畇綸（以上2人，下稱上訴人等）犯3人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪（即如原判決事實欄一及其附表〈下稱附表〉二、㈡、附表三所示）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人等上訴意旨均略稱：本案我們所屬詐騙集團的機房成員，每日都以多次撥打及接聽電話的方式，向大陸地區的不特定民眾，著手實行詐欺取財之犯行，我們的主觀，顯皆係基於單一之犯意，於密接之時間、空間進行，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，卷內又查無證據，足認我們於犯罪時間內，確有幾次的群發詐欺行為，故原審僅憑日期之不同，即據認我們在不同上班日，因各有群發1 次詐騙訊息之行為，且各個不同上班日在時間上，有明確區隔，故各不同上班日之群發詐騙訊息行為，無從視為一行為、成立接續犯，而應論以數罪，並予分論併罰，於法顯有違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄一及如附表二、㈡、附表三所載犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人等各犯3 人以上共同犯詐欺取財未遂63罪刑，及3人以上共同犯詐欺取財既遂1罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：依據上訴人等於警詢、偵查及第一審中之自白犯行；

共同被告李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、侯仕琦、楊朝欽、戴誌星、高聖凱、張家郡、陳澐珊、徐安然、潘耀廷（以上11人，均經第一審判刑確定）分別於警詢、偵查及第一審時之供述；

證人即被害人陳姵妃於警詢時的證詞；

佐以卷內相關非供述證據。

可知上訴人等所屬詐騙集團之機房成員，係於每日1次以網路平台VOIP 自動撥號系統，群發內容為「電話費欠費」等詐騙語音封包予大陸地區的不特定民眾，俟各該民眾依語音指示回撥電話，該電話即經由設定之路徑，轉接至前開機房，再由機房內的第1、2、3 線成員接聽、施以詐術，並非由該集團各成員分別撥打電話，或由大陸地區的民眾個別回撥電話後，始由各該集團的成員施以詐術，則該機房成員於每日以群發1 次方式發送訊息時，已著手詐欺犯罪之實行；

是就上訴人等之如附表二、㈡所示各日行為，係同時對不同被害人施詐而未遂，係一行為觸犯數詐欺未遂罪，應就每日行為，依刑法第55條前段規定，論以1 詐欺取財未遂罪；

另就上訴人等之如附表三所示行為，被害人陳姵妃於受騙後，雖有4 次匯款之行為，但係上訴人等及所屬詐騙集團成員，皆本於同一詐騙行為而接續為之，應僅論以詐欺取財既遂1罪；

而前開不同日間，因每日各有群發1次行為，彼此在時間上有明顯區隔，無從視為一行為，各該不同日之犯行，自不能成立接續犯或想像競合犯；

上訴人等就前開所犯之3 人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪間，均係犯意各別，應予分論併罰等旨。

茲上訴人等之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，持憑己見，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、綜上所述，應認上訴人等就所犯3 人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪部分之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。

貳、關於上訴人等共同犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（即如原判決事實欄及附表二、㈠、附表四所示）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人等不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開關於上訴人等犯3 人以上共同犯詐欺取財既、未遂部分有上訴外，其餘部分，應視為亦已上訴。

二、復按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

上訴人等所各犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂102 罪（即如原判決事實欄及附表二、㈠、附表四所示）部分，均屬刑事訴訟法第376條第1項第4款規定的案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。

上訴人等猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日