最高法院刑事-TPSM,108,台上,578,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第578號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官楊秀琴
上 訴 人
即 被 告 潘冠瑜


選任辯護人 吳尚道律師
上 訴 人
即 被 告 邱鼎漢



上 訴 人
（被 告） 劉哲龍



上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月21日第二審判決（106 年度上訴字第1952號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第5971號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱鼎漢、潘冠瑜被訴販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即檢察官對邱鼎漢、潘冠瑜被訴販賣第三級毒品之上訴）部分

一、原判決撤銷第一審關於論處被告邱鼎漢、潘冠瑜（下稱被告2人）共同販賣第三級毒品各1罪刑部分之判決，改判諭知被告2人均無罪，固非無見。

二、惟按：㈠無罪之判決，依刑事訴訟法第308條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其他不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。

又證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

㈡刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。

又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯；

而明知正犯有販賣毒品以營利之犯意，仍於正犯為販毒行為前或販毒行為中給予助力，以助其完成販賣毒品之目的者，則論以幫助犯。

三、原判決依憑卷附相關證據資料，認為：羅衡（業經第一審判處共同販賣三級毒品罪刑確定）與李恩宗（綽號阿兄、宗哥）交易第三級毒品愷他命，係肇始於綽號「豹哥」之人委由邱鼎漢告知潘冠瑜關於李恩宗欲購買毒品之事，並非起於為賣方羅衡傳遞販售毒品之訊息，則被告2 人初始既居中為買方李恩宗代為傳遞欲購買毒品之訊息，出於幫助李恩宗買受毒品愷他命之意，而為聯繫行為，難認被告2 人有與羅衡共同販賣愷他命或幫助羅衡販賣得利之犯意聯絡，亦無證據證明其等2 人有從中獲取利益，且幫助施用第三級毒品之行為，並無處罰之規定，尚難認被告2 人有販賣或幫助販賣第三級毒品犯行（見原判決第25頁）。

因而為被告2 人有利之論斷，然查：㈠⒈羅衡於民國105年1月26日檢察官偵查時證稱：「（當天〈按係104 年10月15日〉何時離開新八里汽車旅館？）當天傍晚離開，大約17時許，潘冠瑜要我去找宗哥，拿毒品去給他，我於是至五股區打電話給我朋友『阿雄』，我向『阿雄』表示我要喝的20、煙10，表示要毒咖啡包20包，K 他命10克，之後『阿雄』就到五股區工商路、成泰路路口給我。」

「（將毒品交給李恩宗部分，與潘冠瑜、邱鼎漢有何關連？）我是受潘冠瑜、邱鼎漢指示，而去與李恩宗交易的。」

等語（見104年度他字第5241號卷三第279-1、280-1頁）；

於105年3 月23日延押庭法官訊問時供稱：「……現在我承認我有販賣第三級毒品。

……事情的經過是邱鼎漢跟我說一個叫李恩宗要拿K他命，我就跟他說好我去處理，我去麥當勞跟『阿雄』拿完之後，邱鼎漢就要潘冠瑜跟我聯絡，我拿好之後，我跟潘冠瑜有再聯絡，潘冠瑜就叫我拿去延平北路上的一家汽車旅館，我拿去之後，我就到貴賓室去找李恩宗，我跟『阿雄』拿的毒品總共是15公克的K 他命，還有30包的毒咖啡，我實際上拿給李恩宗的是只有10公克的K 他命，還有20包的毒咖啡，我交給李恩宗後，李恩宗跟我說因為邱鼎漢有欠李恩宗錢，要我跟邱鼎漢收1萬3千元（新臺幣，下同）的價金，我就先離開了。

隔天我就跟邱鼎漢聯絡，要跟他討1萬3 千元的部分，過了4、5天，邱鼎漢才把錢交給我。

我是賺量差的部分。」

等語（見臺灣新北地方法院105 年度偵聲字第65 號卷第23頁）；

於105年5月4日檢察官偵查中證稱：「（105年3月23日延長羈押庭訊中，坦承販售三級毒品給李恩宗，所述是否實在？）實在。」

「（104月10月15日下午5時許，潘冠瑜有無要你檢送K 他命、毒品咖啡包給李恩宗？）邱鼎漢、潘冠瑜在新八里汽車旅館向我說，綽號『阿兄』之人即宗哥要K 他命、咖啡包，當時我就應允，說我會去處理，我於是前往三重區找阿雄購買K他命與毒品咖啡包，K他命買了15公克，另外毒品咖啡包買了30包，共1 萬3000元，買完之後我即拿到汽車旅館給宗哥（即李恩宗），實際上交付給宗哥10公克K 他命與20包咖啡包，當天沒有向宗哥收錢，因為邱鼎漢欠宗哥錢，所以宗哥叫我去向邱鼎漢收錢。」

「（【提示104年10月15日下午7:58至10:17之通訊監察譯文共4 通】此是否為潘冠瑜與你聯繫，要交付毒品之內容？）是。」

「（關於本件要你送毒品K 他命、咖啡包給宗哥，邱鼎漢、潘冠瑜是否均知情？）是，他們都知道，潘冠瑜按邱鼎漢之指示，一直催我交付毒品給宗哥。」

「（涉犯販賣三級毒品部分，是否認罪？）我認罪。」

等語（見105年度偵字第5971號卷三第240頁）；

⒉潘冠瑜於105年5月4日檢察官偵查中供稱：「（來信表示欲坦承販售毒品之犯行？）是，我也知悉羅衡要拿毒品給他。」

「（按通訊監察譯文）香菸是K他命，28是指28公克，當時在新八里汽車旅館跟羅衡說，若你有K他命，你自己拿給他，羅衡於是自行與李恩宗聯絡。」

「（為何羅衡沒有跟李恩宗直接聯絡，都是你與李恩宗聯絡？）因為當時李恩宗一直催我，我於是催羅衡，要他快點去，我只是介紹，並未因此次交易獲利。」

「（既知悉羅衡能藉由販售毒品給李恩宗獲利，為何仍催促羅衡去與李恩宗交易？）我只是居中介紹，並未因而獲利。」

「（邱鼎漢於104年10月15日下午5:30致電你，問你是你要過去，還是羅衡要過去，錢要跟誰算，欲做何事？）羅衡要過去，是指羅衡要去交付毒品給李恩宗，錢是指販毒的錢。」

等語（見105年度偵字第5971號卷三第246、247頁）；

⒊邱鼎漢於檢察官偵查時供稱：「當天我與潘冠瑜、豹哥一起拜拜，豹哥轉告李恩宗要購買K他命，詢問我們誰調得到，所以我們聯絡羅衡。」

「（104年10月15日，你當時應該在新八里汽車旅館，究竟情形為何？）當時豹哥傳line跟我說李恩宗要K 他命，所以我致電潘冠瑜，由潘冠瑜自行與羅衡聯絡。」

「【提示104年10月15日下午5:05-10月16日與潘冠瑜之通訊監察譯文】關於104年10月15日，潘冠瑜要羅衡拿K他命與毒品咖啡包給李恩宗一事，你是否知情？）我是事後才知情，後改稱，我知情，但我並未參與販售毒品給李恩宗之行為。

」「（涉犯幫助販賣毒品，有何意見？）我承認。」

等語（見105年度偵字第5971號卷三第195、250頁反面）。

㈡依潘冠瑜分別與邱鼎漢、李恩宗、羅衡間聯絡之行動電話通訊監察譯文所示：邱鼎漢於104年10月15日下午5時5 分許，聯絡潘冠瑜稱豹哥叫潘冠瑜去找「阿兄」即「宗哥」李恩宗，並要潘冠瑜跟羅衡講；

潘冠瑜即於同日下午5時7分許，聯絡李恩宗，問其「今天怎樣」，李恩宗即回稱「那個喝的28，那個香煙跟上次一樣」，潘冠瑜即稱「好」，李恩宗續問「你差不多多久」，潘冠瑜回稱「宗哥我馬上入，馬上打電話跟你講」，李恩宗又稱「那個要加強的，不要跟像上一次」，潘冠瑜回稱「好，我知道」；

同日下午5 時19分許，潘冠瑜即回覆李恩宗稱「宗哥，6點半到」；

同日下午5時30分許，邱鼎漢聯絡潘冠瑜問「你聯絡的怎樣」、「我是說羅衡」，潘冠瑜回稱「那可以」，邱鼎漢又稱「錢跟阿兄算就好」，之後又稱「跟豹哥算，豹哥講的，先過去」、「是羅衡要過去，還是你要過去」，潘冠瑜回稱「羅衡」，邱鼎漢又問「羅衡過去了嗎」，潘冠瑜回稱「他現在要出門」；

同日晚上6時54分許，李恩宗聯絡潘冠瑜，潘冠瑜旋稱「宗哥你等他一下，他現在路上差不多15分鐘就到」；

同日晚上7 時42分許，李恩宗再聯絡潘冠瑜稱「要到了嗎」，潘冠瑜回稱「他快到了，我有聯絡他」；

同日晚上7時57分許，李恩宗再聯絡潘冠瑜，潘冠瑜旋問「宗哥，他有過去了嗎」，李恩宗稱「還沒」，潘冠瑜回稱「我打電話，抱歉」；

同日晚上7時58分許，潘冠瑜旋聯絡羅衡問「你出門了沒」，羅衡回稱「我剛剛去三重拿一堆，所以我現在回來做手工而已」，潘冠瑜對其稱「趕快出門啊」，羅衡回稱「我知道，我在做手工那個」，潘冠瑜遂對其稱「現在7點58分，8點半以前到好不好，可不可以」；

同日晚上8時6分許，潘冠瑜聯絡告知李恩宗「他在重陽橋那邊，他馬上到」，潘冠瑜旋又聯絡羅衡問「出門了嗎」，羅衡稱「你跟我說8點半之前到，我現在還在用那個」，潘冠瑜回稱「我知道，好，那8點半以前一定要趕到」；

同日晚上8時30分許，潘冠瑜聯絡李恩宗問「宗哥，他到了嗎」，李恩宗回稱「還沒」，潘冠瑜即稱「他欠罵我回來電他一下」；

同日晚上8時55分許，潘冠瑜再聯絡羅衡催促稱「你先拿去給他」，羅衡稱「我知道，我正在用啊」，潘冠瑜回稱「我知道你正在用，還是我叫人家過去找你，我叫人家先拿去給宗哥」，羅衡稱「因為就是我在用，就是要你說的量，我用到那個量好了，我就馬上拿過去」，潘冠瑜則稱「先拿一些過去，人家現在趕」；

同日晚上9時22分許，潘冠瑜再聯絡詢問李恩宗「宗哥他到了嗎」，李恩宗回稱「還沒」，潘冠瑜即稱「我再打給他」「他跟我說快到了，抱歉」；

同日晚上9時54分許，潘冠瑜再聯絡詢問李恩宗「宗哥，他到了嗎」，李恩宗回稱「還沒」；

同日晚上10時4分許，羅衡聯絡邱鼎漢問稱「你有聯絡到小潘嗎」、「我打給他都沒有通」；

同日晚上10時10分許，羅衡聯絡邱鼎漢，邱鼎漢稱「完全聯絡不到人」，羅衡稱「還是你給那個兄仔（指李恩宗）電話」，邱鼎漢稱「那個兄仔電話我沒有」，羅衡問稱「探索這個」，邱鼎漢回稱「我沒有」；

同日晚上10時13分許，羅衡聯絡潘冠瑜稱「你跟他說我到了」，潘冠瑜稱「好，我叫他下去」，羅衡即稱「我現走進去喔」，潘冠瑜旋聯絡李恩宗稱「他現在樓下，你下去胖胖的那一個，上次高高那一個」；

同日晚上10時16分許，李恩宗聯絡潘冠瑜稱「我沒看到」，潘冠瑜回稱「他騎一台摩托車」、「宗哥，你在門口等，我叫他過去」；

同日晚上10時17分許，潘冠瑜聯絡羅衡稱「他在門口」，羅衡回稱「我在貴賓室，我到底要跟他拿錢還是怎樣，你看他怎樣講」，潘冠瑜旋聯絡李恩宗稱「宗哥，他在貴賓室裡面」，李恩宗回稱「好」；

同日晚上10時50分許，羅衡聯絡潘冠瑜問稱「現在呢」，潘冠瑜回問「你拿給他了嗎」，羅衡回稱「他說你要拿錢給我」，潘冠瑜稱「好，我會跟漢哥講」，羅衡又稱「我11點要跟人家處理錢喔」，潘冠瑜稱「好」；

同日晚上11 時17分許，羅衡再聯絡潘冠瑜問「現在怎麼說」、「人家來找我呢」，潘冠瑜問「多少錢」，羅衡回稱「總共是13」，潘冠瑜稱「1萬3」，羅衡回稱「對」，潘冠瑜稱「好」「宗哥說找我算」，羅衡稱「他給我看你的電話說你會拿給我」，潘冠瑜稱「好」；

104年10月16日下午3時48分許，邱鼎漢聯絡潘冠瑜稱「羅衡跟我討昨天的錢」，潘冠瑜稱「昨天的錢要找豹哥拿」，邱鼎漢稱「幹你娘，羅衡報1萬3」、「總共1萬3」、「他差不多賺6千」；

同日晚上8時13分許，邱鼎漢聯絡潘冠瑜，潘冠瑜稱「豹哥不在，錢沒拿到」，邱鼎漢稱「是喔」、「錢我回去給小衡，我先幫他出」等對話內容（見104年度他字第5241號偵查卷一第212至217、237頁）。

㈢上情倘屬無誤，依其等所述及通訊監察譯文互為吻合之處可知，邱鼎漢及潘冠瑜均已知悉本件乃羅衡要販賣愷他命予李恩宗，被告2 人猶於羅衡為販毒行為前予以助力，以助其完成賣予李恩宗之目的，甚且潘冠瑜更參與羅衡、李恩宗間買賣毒品之量及時、地等重要因素之接洽或約定行為，邱鼎漢是否無幫助販賣、及潘冠瑜是否無共同販賣，即有斟酌之餘地。

原判決未詳加查究，亦未說明上揭不利於被告2 人之事證，如何不足以證明其2人犯罪，遽以被告2人初始既居中為買方李恩宗代為傳遞欲購買毒品之訊息，出於幫助李恩宗買受毒品愷他命之意，而為聯繫行為，難認被告2 人有與羅衡共同販賣愷他命或幫助羅衡販賣得利之犯意聯絡，而為被告2 人有利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

四、檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。因原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分

壹、潘冠瑜私行拘禁及劉哲龍、邱鼎漢違反槍砲彈藥刀械管制條例部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認為上訴人潘冠瑜有其事實欄一所示私行拘禁犯行，上訴人邱鼎漢、劉哲龍，依序有其事實欄二、三所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈等犯行，均甚明確，因而維持第一審依想像競合關係從一重論處潘冠瑜共同犯私行拘禁及論處邱鼎漢、劉哲龍犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各1罪刑（邱鼎漢累犯），並各為相關沒收宣告之判決，而駁回其等對此部分在第二審之上訴。

已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠邱鼎漢部分：⒈依卷附照片所示，員警查獲扣案槍枝係屬零散狀態，得否組裝成為具有殺傷力之改造手槍實有疑義，參以如原判決附表（下稱附表）一編號1 之扣案槍枝送鑑定結果為複動功能受損害，方會有零件缺少或不合等情，則邱鼎漢於原審辯稱其持有者係槍枝之組成零件等語，應係可採。

原判決漏未審酌扣案當下之照片及扣案槍枝複動功能受損之原因，且忽略此對邱鼎漢有利之證據，亦未於判決中說明其取捨之理由，即有判決理由不備之違誤。

⒉扣案之槍枝是否具有滑套固定插銷及後定插銷牽涉犯罪事實之認定，原審對此重要之待證事實未依法調查，況且將扣案槍枝再次鑑定確認，亦或係於鑑定證人到庭之際，提示扣案槍枝予鑑定證人當場確認，均非不易調查或不能調查之情，為明瞭案情，自應踐行調查程序，惟原審未踐行調查程序，自有調查未盡之違法。

⒊邱鼎漢持有之90手槍子彈17顆，僅採樣6 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，即率認其餘9 顆子彈亦具殺傷力一節，未說明其所憑之證據及理由，已有判決不載理由之違誤，且此事涉邱鼎漢是否有持有均具殺傷力之子彈17顆，攸關邱鼎漢犯罪事實之認定及責任之輕重，自應究明釐清。

⒋原審對邱鼎漢就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，量處有期徒刑4年6月併科罰金16萬元，顯與比例原則及平等原則有違，而有濫用裁量權之違法。

㈡劉哲龍部分：⒈扣案槍枝性質為「氣體動力式槍枝」，並非「火藥式槍枝」，原審未以「氣體動力式槍枝」之「性能檢驗法」方式加以鑑定，亦未以「掃瞄式電子顯微鏡/X -射線能譜分析法」鑑定扣案槍枝是否有火藥方式擊發之射擊殘跡，此攸關扣案槍枝是否具有殺傷力，以及劉哲龍主觀上是否知悉該槍枝具有殺傷力之重要關鍵，有調查之必要性，且在客觀上亦非不能調查，原審未予調查，即有理由不備及調查未盡之違法。

⒉本件並無任何事證足認劉哲龍自購得扣案槍枝時起迄被警方查獲為止，有拆解或檢視扣案槍枝內部結構之撞針情形，且劉哲龍亦未曾以火藥子彈擊發而得以知道扣案槍枝具有殺傷力，原判決竟以劉哲龍前因持有多枝改造槍枝並經法院判刑確定，遽予推論劉哲龍之經驗，對本案所持有之改造散彈槍，業已換裝土造金屬撞針，影響發射動能，經改造後之性能必定增強而具殺傷力，危及人體之生命或健康，要無不知之理，其主觀上對該槍枝具有殺傷力乙節應有認識等云云，逕為不利之認定，有不適用「證據法則」、「罪疑有利法則」及「判決理由不備」之違法。

⒊原審卷附之105 年10月19日臺灣臺中地方檢察署新聞稿，顯然認定扣案散彈槍（指CAM870）根本無須經過任何改造即具殺傷力，此與原判決認定本案所持有之改造散彈槍，業已換裝土造金屬撞針，影響發射動能，經改造後之性能必定增強而具殺傷力等云云，並不一致。

原判決對此並未說明，即有判決理由不備或前後矛盾之判決違背法令。

㈢潘冠瑜部分：潘冠瑜係受邱鼎漢、李秀淇2 人之邀，始參與本次犯行，並非居於主謀及核心地位，又潘冠瑜與李秀淇等2 人均業與告訴人乙○○達成和解，為本次犯行時，年紀均甚輕尚未成年，智識程度均為高中肄業，然李秀淇量處6 月有期徒刑，並宣告緩刑3年，潘冠瑜則量處8月有期徒刑，顯與比例、平等原則有違，亦與罪刑相當原則有違，自屬判決適用法則不當；

再者，邱鼎漢雖經原審法院量處10月有期徒刑，形式上潘冠瑜之刑度雖較邱鼎漢為輕，然邱鼎漢係累犯、基於主導犯罪之地位，而潘冠瑜為次要角色、智識及年紀均尚淺，實質上潘冠瑜所受之課責反較邱鼎漢為重，是原判決此部分之量刑，亦未合於比例、平等原則，自有判決違背法令之違誤；

又潘冠瑜就共同私行拘禁罪部分，自警、偵、審以來均坦承犯行，僅爭執量刑過重，由於潘冠瑜對於事實部分並無爭執，已無發回之必要，故如鈞院認潘冠瑜爭執量刑過重之理由妥當，請鈞院自為第三審判決，從輕量處潘冠瑜得易科罰金之6月以下有期徒刑。

四、惟按：㈠採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以確認待證事實是否存在，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

查：⒈原判決依憑邱鼎漢警詢、第一審之供述，鑑定證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）負責本案槍枝鑑定之人員蔡依庭於原審之證述，桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及槍枝初步檢視照片，以及扣案如附表一編號1等證據資料，認定：如附表一編號1之扣案仿貝瑞塔改造手槍為警查獲時，業已組裝完成，並非呈零散狀態，或缺少滑套固定插銷及後定插銷之情形，而邱鼎漢於原審辯稱收受槍枝時，並未組裝完成，為警查獲當時，該等槍枝亦呈零散狀態，及缺少滑套固定插銷、後定插銷等節，則不足採等旨（見原判決第7頁），並依憑刑事警察局105年2 月24日刑鑑字第1050012347號鑑定書，以及蔡依庭於原審之證述，敘明：如附表一編號1 之扣案槍枝雖複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且依該兩把槍枝照片顯示沒有缺少滑套固定插銷及後定插銷之情形；

送鑑子彈17顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力等旨（見原判決第8、9頁）。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客觀存在的經驗、論理法則；

又蔡依庭於原審證稱：當初送驗最原始照片，看起來是組裝好的槍枝；

所謂複動功能損壞的意思，係指按壓扳機時，擊錘不會自動往後扳，必須以手往後固定呈待擊發狀態，才能擊發；

送驗槍枝的現狀是可以擊發的等語（見原審卷一第606至608頁），核與原審上揭認定、敘明，並無不同。

且依卷附鑑定書所示附表一編號1 槍枝的照片，並無任何模楜，蔡依庭又係負責本案槍枝鑑定的人員，已親自檢視該槍枝，由其以該照片所示各情而為專業判斷，難謂有何調查未盡可言。

又扣案子彈經以採樣其中部分試射，鑑定其具殺傷力，未試射之子彈部分，因與採樣試射之子彈為同類型制式子彈，乃認亦具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要。

是邱鼎漢上訴意旨㈠⒈至⒊或憑持己見而為事實上爭辯，或就欠缺調查必要之事項執以爭執，均不足據以辨認原判決有其所指違法之情形。

⒉原判決依憑劉哲龍之供述（供稱：扣案如附表一編號5 所示槍枝係其所持有），蔡依庭於原審之證述，刑事警察局105年3月3日刑鑑字第1050012346號鑑定書（結果為：送鑑長槍1 枝，係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力），該局105年8月31日刑鑑字第0000000000號函（稱：該扣案槍枝，均經該局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，均已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要），以及相關證據資料，認定：扣案如附表一編號5 所示改造散彈槍確有殺傷力，而劉哲龍辯稱該槍枝並無殺傷力云云，並非可採等旨（見原判決第10 至11頁）。

並敘明：①該槍枝是否曾以火藥方式擊發而留有射擊痕跡乙節，與其具有殺傷力並無關聯，劉哲龍聲請再囑託刑事警察局或法務部調查局鑑定，已無必要等情。

②上開鑑定書所載之鑑定結果，劉哲龍所持有槍枝，係仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，顯經改造，因而具有殺傷力。

③以劉哲龍係持有上開可發射子彈具殺傷力之散彈槍，並藏放於其住處、我國法律不許民眾非法改造具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實，劉哲龍取得上開具殺傷力之改造槍枝時，就改造後之散彈槍是否具有殺傷力一事自應詳查，以避免觸法犯罪、再參以劉哲龍自身持有及製造具殺傷力槍枝之經驗（前科紀錄），其對本案所持有之改造散彈槍，業已換裝土造金屬撞針，影響發射動能，經改造後之性能必定增強而具有殺傷力，危及人體之生命或健康，要無不知之理，其主觀上對該槍枝具有殺傷力乙節應有認識等情。

而指駁劉哲龍辯稱其主觀上並無持有具殺傷力槍枝之犯意云云，不足採信等旨（以上見原判決第11至13頁）。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客觀存在的經驗、論理法則；

又卷附之105年10月19日臺灣臺中地方檢察署新聞稿，係指出最近自香港進口而被查獲之APSCAM870型散彈槍，不須改造即具有殺傷力，並進一步說明，此型散彈槍為兼具兩種型態（即火藥槍及空氣槍）之新式槍枝，槍管為金屬材質且暢通，結構完整，擊發正常，可打擊兩種子彈，也可承受火藥燃氣所產生之高膛壓，原廠係將子彈設計成氣槽，將氣體灌在定裝彈內，形成動力來源，由於以此方式射擊出的子彈，殺傷力較弱，會低於20焦耳/平方公尺的規定，並以此方式矇騙海關，鼓勵民眾有誤認該型散彈槍為生存遊戲之民眾，能主動繳回所購買之槍枝，以免誤觸法令遭到重罰等旨（見原審卷一第188至190頁）。

倘若無誤，上開型號之散彈槍無須改造即具有殺傷力，若將之改造更增威力，與常理並無不合，原判決縱未說明此情與結果亦要無不合；

再者，扣案之散彈槍依上開鑑定已足認具殺傷力，即無再以氣體動力式槍枝檢測其動能焦耳/平方公尺是否達到殺傷力之必要。

是劉哲龍上訴意旨㈡⒈至⒊或憑持己見而為事實上爭辯，或就欠缺調查必要之事項執以爭執，亦不足據以辨認原判決有其所指違法之情形。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決認為第一審以各行為人之責任為基礎，審酌潘冠瑜無視法律及個人人身自由之權利，夥眾暴力強凌，危害個人權益、社會秩序非微，而邱鼎漢違反國家法令非法持有具殺傷力槍彈，對社會治安危害亦匪淺，均應予非難，兼衡其等素行、智識程度、本件犯罪之手段、方法、持有槍彈等情節、對告訴人所生危害、所獲不法利益及犯罪後之態度、與告訴人乙○○和解等一切情狀，就邱鼎漢所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪部分，量處有期徒刑4年6月，併科罰金16萬元及諭知易服勞役之折算標準；

就潘冠瑜所犯私行拘禁罪部分量處有期徒刑8 月。

已考量刑法第57條各款所列情形，以邱鼎漢、潘冠瑜之責任為基礎，使罪罰相當，未逾法定刑度，亦無濫用其裁量權限，認其量定之刑罰允當，而予維持。

經核並無不合，且潘冠瑜於其所犯有攜帶外觀仿MP5衝鋒槍之槍枝1 枝並指向乙○○、架住乙○○等情節，惡性較重於李秀淇；

又潘冠瑜其情節固較邱鼎漢為輕，惟原審所維持第一審之量刑，已就邱鼎漢部分量處較重之有期徒刑10月。

亦核無違反比例或平等原則，並無邱鼎漢上訴意旨㈠⒋及潘冠瑜上訴意旨㈢所指違法之情形。

貳、邱鼎漢成年人故意對少年共同犯私行拘禁部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件邱鼎漢另犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯私行拘禁罪部分（未聲明一部上訴，視為全部上訴），不服原審判決，於107 年7月9日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日