最高法院刑事-TPSM,108,台上,695,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第695號
上 訴 人 陳著匡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國107 年5 月16日第二審判決（107 年度上訴字第25號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第2752號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決以上訴人陳著匡有其附表一編號1 至6 （以下僅記載附表、編號序列）所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予賴正富6 次，以及附表二編號1 至3 所載，轉讓亦屬禁藥之甲基安非他命予邱武漢3 次等犯行，因而①維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品，共5 罪罪刑（即附表一編號1 至3 、5 、 6部分；

均為累犯，各處有期徒刑7 年6 月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴、②撤銷第一審就附表一編號4 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7 年6 月）、③撤銷第一審就附表一編號1 至6 之沒收部分判決，改判仍為沒收（追徵）之宣告、④維持第一審論處上訴人轉讓禁藥，共3 罪罪刑（即附表二編號1 至3 部分；

均為累犯，各處有期徒刑6 月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴、⑤撤銷第一審就附表二編號1 至3 之沒收部分判決，改判仍為沒收之宣告。

固非無見。

惟查：

㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

原判決關於附表一編號1 部分，固依證人賴正富之證詞，佐以附表三編號1 所示，上訴人持用之0900000000號行動電話與賴正富持用之行動電話，於民國106 年2 月5 日20時5 分36秒至同年月6 日0 時50分48秒間，計5 通電話之通訊監察譯文，認定上訴人有於106 年2 月6 日1 時許，在其住處前，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣甲基安非他命1 小包給賴正富（見原判決第2 至6 頁）。

然依卷內資料：

⒈賴正富於警詢時稱：「這次原本是約在花蓮縣吉安鄉帝堡汽車旅館前停車場交易，但是不知道阿匡是在防我還是怎樣，他該次沒有攜帶毒品來帝堡，後來是我開車跟著阿匡回到他美崙的住處花蓮縣花蓮市中美十一街那邊，我在外面等他，沒有進去他家，我跟阿匡買1500元（甲基）安非他命1 小包」、「阿匡本人交（毒品）給我的，當面付清沒有互欠」等語（見他字第109 至111 頁）；

在偵查中證稱：「…我是說我現在人在帝堡，問陳著匡可不可以將毒品帶過來給我，但陳著匡沒有帶過來，他叫我跟他回美崙拿，我就開車跟著陳著匡的車回到陳著匡中美十一街的住處，我在他家外面的車上等，我看他從家裡拿甲基安非他命1 小包（大約1 公克）給我，我拿1500元現金給他，這次有交易成功」等語（見他字卷第137 頁正反面）。

倘若無誤，則賴正富與上訴人在帝堡汽車旅館前停車場似未完成交易，而是由賴正富開車跟著上訴人回到上訴人住處外，並親見上訴人由其住處內拿出甲基安非他命才完成交易。

⒉附表三編號1 之相關通訊監察譯文顯示：上訴人係在106 年 2月6 日0 時29分17秒打電話給賴正富，告知其已到達帝堡汽車旅館，賴正富回以「喔好，前面有停車場，我馬上下去」，上訴人回稱「好」；

旋在同日0 時43分59秒，賴正富打電話給上訴人，告知「我到了」，並在同日0 時50分48秒又打給上訴人，此次通話內容為「A （上訴人，下同）：喂。

B （賴正富，下同）：喂，那個..A ：我剛到家。

B ：那我現在呢？A ：我馬上去，我剛剛去買晚餐，剛到家。

B ：喔，因為我不能，不方便找。

A ：好，我知道。」

（見他字卷第127 頁）。

又賴正富在原審經上訴人之原審辯護人詰問時，經問及「前一通（指106 年2 月6 日0 時50分48秒部分）有提到不方便找，是找什麼」時，回稱：「因為我媽媽在我旁邊的關係」，並在上訴人詰問時證稱：106 年2 月6 日0 時43分59秒之通話中，「我說我到了，是指到你（指上訴人）家外面」（見原審卷第132 頁背面至第133 頁、第135 頁）。

基此，賴正富在106 年2 月 6日0 時43分59秒通話時，既已開車隨上訴人抵達上訴人之住處外面，則何以於短短7 分鐘之內，又有「因為媽媽在旁邊而不方便找」的情形？究竟上訴人係在該日0 時43分59秒或是0 時50分48秒之電話後，與賴正富完成甲基安非他命之交易？賴正富是否有可能在「因媽媽在旁邊而不方便」的情況下，與上訴人交易甲基安非他命？均非無疑。

且此等通話內容所示情狀，與賴正富上開證述之交易情形，亦有齟齬。

原判決對此攸關上訴人是否有附表一編號1 部分犯行之重要事項，未加究明釐清，率認此等通訊監察譯文得作為賴正富證詞之補強證據，併有理由不備及理由矛盾之違誤。

㈡刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，旨在藉由剝奪犯罪行為人之所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。

又為遏止相關犯罪之發生，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

是上開2 項規定之所謂「供犯罪所用之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。

⒈原判決以扣案之電子磅秤1 台及分裝袋1 批，均係上訴人所有供附表一編號1 至6 之販賣甲基安非他命所用之物，俱依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1 至6 項下宣告沒收（見原判決第16頁）。

但依卷內資料，扣案之電子磅秤1台 及分裝袋1 批，係員警於106 年7 月17日9 時30分許，持搜索票在上訴人住處搜索扣押而得（見他字卷第163 至169 頁），距上訴人為附表一編號1 至6 之販賣甲基安非他命犯罪時間（106 年2 月6 日至同年3 月5 日）已逾4 月之久。

原判決對於該扣案之電子磅秤及分裝袋，如何與附表一編號1 至6 之販賣甲基安非他命犯罪有直接關係，並未說明其認定之證據及理由，僅依上訴人之前案紀錄，以其有取得數量非微之甲基安非他命門路，並有自行以電子磅秤分裝成小包裝及同時持有數包重量不同之甲基安非他命，暨多次因施用毒品遭判刑確定之情形，遽認扣案之電子磅秤及分裝袋，係其依購毒者欲購買價格而秤重分裝以供販賣之用（見原判決第12至13頁），洵有判決理由不備之違誤。

⒉原判決雖以扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號之 SIM卡1 張）為上訴人所有供附表二編號1 至3 之轉讓禁藥所用之物，依刑法第38條第2項規定，分別於附表二編號1 至3 項下宣告沒收（見原判決第16頁）。

但依卷內附表三編號7 至9 （係對照附表二編號1 至3 犯行）之通訊監察譯文顯示，相關通話均係受讓禁藥之邱武漢先撥打給上訴人；

其中①編號7 部分，上訴人原身在臺東，邱武漢自己在上訴人住處門口等候、②編號8 部分，邱武漢原係打電話要求上訴人到「法院」門口接他、③編號9 部分，邱武漢係在上訴人住處門口按門鈴無著始撥打上訴人之電話（見他字卷第154 至156 頁）。

又邱武漢於偵查中證稱：①編號7 部分，是他要去找上訴人，上訴人說人在臺東，後來上訴人回到花蓮打電話給他，講完電話後約20分鐘，他就到上訴人住處施用甲基安非他命，甲基安非他命是他問上訴人有沒有，上訴人就請他吃、②編號8 部分，是他到「地檢署」開庭，電話中說的「法院」，其實是「地檢署」，他叫上訴人來載他去上訴人住處，吃完晚飯後，上訴人有給他甲基安非他命施用、③編號9 部分，是他去上訴人住處按門鈴沒人回應，他以為上訴人出去了，才打電話，後來他有進去，他主動去找上訴人，就是想吸毒等語（見他字卷第158 頁背面至第159 頁）。

如若屬實，則上訴人持用扣案之行動電話似係被動接受邱武漢之來電，且非為轉讓甲基安非他命而通話。

原判決對於該支扣案之行動電話究與上訴人所為附表二編號1 至 3犯行有何直接關係乙情，並未調查釐清，率予宣告沒收，亦嫌速斷。

從而，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日