最高法院刑事-TPSM,108,台上,734,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第734號
上 訴 人 郭恒昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年11月14日第二審判決（107年度上訴字第1765號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17815、21941 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人郭恒昌持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：㈠依原判決之認定，上訴人持有大麻2包，驗餘淨重為904.40 公克，而原判決已說明毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

即除上揭以外其餘任何部位要均屬之，故同條例第11條第4項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」，其中「純質淨重」，於「大麻」係指大麻全草之上開部分淨重之謂；

又依鑑定證人柯妮蓁之證述（先測毛重，再檢視有無其他非毒品成分，如大麻莖或枯枝均除掉當空包裝重），扣案大麻2 包在鑑驗時業經去除雜質成分，符合毒品危害防制條例所定義之大麻，才計入淨重；

因認上訴人係持有大麻淨重20公克以上（原判決第2至3頁），經核於法並無不合，亦無就「淨重」之認定，有調查未盡之違法可言。

㈡刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

第一審判決就上訴人之犯行，依累犯（曾因傷害致重傷等罪，定應執行有期徒刑3年6月）加重其刑，再依自首減輕其刑後，量處有期徒刑 1年6 月，已說明其審酌之依據及理由（已審酌其累犯及本件犯罪情節），是第一審已以行為人之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條所列各款情事予以量刑，原審認第一審量刑為妥適，予以維持（原判決第5至7頁），核無濫用權限之違法。

㈢上訴意旨以上開事項指摘原判決違法，係就原判決已說明及量刑職權之適法行使，重為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日