最高法院刑事-TPSM,108,台上,882,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第882號
上 訴 人 劉培
查雯萍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月6日第二審判決（107 年度上訴字第976號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第1376、1512、1529號，106年度營毒偵字第299、372 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人劉培、查雯萍共同販賣第二級毒品既遂罪刑及未遂罪刑（均各處有期徒刑4年、2年，並諭知相關之沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人等不服提起上訴。

惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決係依憑上訴人等於警詢、偵查及原審之自白，證人即買受人吳政宗於警詢、偵查之證述，及如原判決附表二所示之查雯萍與吳政宗間之通訊監察譯文等證據，據以認定上訴人等有上開販賣第二級毒品2犯行，並就吳政宗於第一審所證第1次交給劉培之新臺幣500元係要返還借款，不是交易毒品；

第2次係要雙方合資購買云云，如何與卷內資料不符，不足為上訴人有利認定之理由，所為論斷，俱與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

上訴意旨以如其等有販賣毒品何以僅有賣給1 人，且金額那麼少云云，係未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人等此部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

二、轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

原判決另維持第一審關於論處劉培轉讓禁藥罪之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，劉培不服原審判決，於民國107年 12月21日提起上訴，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出（嗣所提出之理由並未就此部分為指摘），依上開規定，劉培此部分之上訴為非合法，應予駁回。

另上訴人等施用第一、二級毒品部分未上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日