最高法院刑事-TPSM,108,台抗,1727,20200521,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1727號
抗 告 人 鐘○○
上列抗告人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國108年11月7 日駁回再審聲請之更審裁定（108年度聲再更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告人甲○○對原審法院103年度上訴字第393號確定判決（下稱原確定判決，經本院103 年度台上字第4186號判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回），以有刑事訴訟法第420條第1項第6款之情形，聲請再審，其聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）與被害人邱○○並非母子關係，足認抗告人可受較輕之刑法第271條第1項普通殺人罪，而非原確定判決認定之（修正前）同法第272條第1項殺害直系血親尊親屬罪，此可依原確定判決認定所載之去氧核醣核酸採樣資料，或採取其妹鐘○○之檢體比對，據以為對聲請人有利之新證據，爰依法聲請再審。

二、原裁定則以：㈠聲請人經原審法院103年度上訴字第393號判決認其犯（修正前）刑法第272條第1項之殺害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑18年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護5 年確定，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有原審法院前開判決書、前案紀錄表等可憑。

聲請人與被害人間係母子關係，原確定判決理由欄亦已敘明被害人邱○○為聲請人之母，此為聲請人所自承，並有證人即聲請人之父鐘○○之證述及全戶戶籍資料查詢結果可憑。

足認聲請人與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員直系血親關係等語。

㈡人類有性生殖個體發育起源於一個受精卵，受精卵上攜帶著一套由父親提供之23條染色體與另一套由母親提供之23條染色體，兩者結合組成23對染色體，該受精卵經細胞複製、分裂、分化與成長，最後出生成為一個獨立個體，此個體身上所有細胞核（除生殖細胞外）內染色體數目與DNA 序列完全相同，除非突變，否則應該完全相同，而且是與最初發育時之受精卵染色體中之DNA 序列完全相同。

鑑定子代個體身上任何正常細胞內之DNA 就可以找出生父生母所應具備DNA 型，同樣地，鑑定父親或母親之DNA 型，也可以判斷具備哪些DNA 型之小孩才有可能是其等親生子女（見李俊億、謝幸媚著《親子鑑定的演算邏輯》，臺大出版中心，頁13）。

依孟德爾之遺傳理論，在親子鑑定中，可以推演出下列四個親子遺傳法則：一、小孩不能有父母親所沒有之遺傳因子（或稱allele對偶基因型）。

二、小孩必須從父母親各遺傳一個遺傳因子。

三、除非父母雙親都有這個遺傳因子，否則小孩不能擁有一對相同之遺傳因子。

四、小孩必須擁有父母親之一所具有成對相同遺傳因子之該遺傳因子（同上書，頁15）。

本件原確定判決理由欄復敘明：「被告穿著之鞋子，右腳鞋子上方未發現有沾染血跡之痕跡，鞋子外側亦未發現有沾染血跡之痕跡，內側面有疑似沾染血跡之痕跡，鞋底有2 處沾染血跡之痕跡，左腳鞋子上方，沾染大片血跡痕跡，外側有血液滴落之反濺痕跡，內側有沾染血跡之痕跡（編號鞋1- 7）。」

而經鑑驗結果：「Ⅰ採自被告上衣衣擺下方左側處編號衣6 棉棒血跡、現場兇刀刀尖棉棒血跡、兇刀握把棉棒血跡、現場裝飾牆地板上編號8 棉棒血跡及現場裝飾牆上編號8-1 棉棒與被害人邱○○DNA-STR 型別相同，該15組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.21×10的負23次方。

Ⅱ採自嫌犯右鞋底腳掌處編號鞋2 棉棒血跡、嫌犯左鞋外側處編號鞋5 棉棒血跡，現場餐桌旁地板上編號9 棉棒血跡及現場流理檯前地板上編號10棉棒血跡與涉嫌人甲○○DNA-STR 型別相同，該15組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.71×10的負22次方。」

有高雄市政府警察局左營分局現場勘察報告暨現場勘驗照片、高雄市政府警察局左營分局民國 102年12月4日高市警左分偵字第00000000000號函暨附件高雄市政府警察局102年11月4日高市警鑑字第00000000000號鑑定書可憑。

足認本件案發後，被告之身體及其所持尖刀均留有被害人之血跡。」

而上開鑑定書內並有載明聲請人與被害人之DNA型別，且兩人之型別符合上開孟德爾遺傳理論之四個親子遺傳法則，有該鑑定書可稽，則聲請人為被害人之子，無再重新為DNA鑑定，以確認聲請人與被害人是否為母子關係之必要，亦堪認定。

㈢綜上所述，再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「確實之新證據」相符。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回等語。

三、抗告意旨略以：鑑定DNA 需找出生父母所具備之23條DNA 方可識別兩者間之血緣關係。

高雄市政府警察局左營分局 102年12月4 日高市警左分偵字第00000000000 號函暨附件高雄市政府警察局102 年11月4 日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書僅取樣抗告人與被害人15組型別，明顯缺少鑑定血緣關係所需之另外8 組DNA 型別，顯不可信，應改判抗告人普通殺人罪。

又依原確定判決記載：被害人於102 年8 月31日14時50分許經送高雄榮民總醫院急救時，其身體狀況為「到院時已無心跳、無呼吸、瞳孔放大無光反射，左後胸部有一約5公分規則傷口，經急救處理後，仍無生命現象，於102年8月31日15 時34分宣布急救無效」等情，其所使用之標準，明顯為腦死判定準則，惟根據腦死判定準則之規定，腦死判定需進行二次完全相同之程序，且應於第一次測試完畢接回人工呼吸器至少4 小時，始得進行第二次測試程序，以判定腦幹反射功能是否消失，無法自行呼吸。

高雄榮民總醫院未完成上述程序，且僅宣布急救無效，而非腦死，由此可見高雄榮民總醫院102年8月31日法醫參考病歷摘要、高雄榮民總醫院102年8月31日受理家庭暴力事件驗傷診斷書等顯然不可信，應認定被害人未死亡云云。

四、第按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，須確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂之確實性（或明確性、顯著性）要件，且是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足；

倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。

本件抗告意旨無非執原確定判決認定被害人與抗告人間具親子關係所憑高雄市政府警察局102 年11月4 日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書取樣欠備，不足採信，據以指摘原裁定駁回其再審之聲請為不當。

經查：人類之基因組，由23對染色體組成，其中包括22對體染色體、2 或1 條X 染色體和0 或1 條Y 染色體。

人類基因組尚含有約30億個DNA鹼基對。

人類體染色體DNA-STR（短片段重複序列）基因型別鑑定系統則是常用於刑事鑑識及親緣關係鑑定之鑑別方法，係藉由經過特別設計之複合式檢驗試劑套組，分別專注在46 個體染色體DNA中多套特定染色體及性別染色體上存在之微衛星體縱列重覆性DNA 短片段（short tandem repeats，縮寫即為STR ）序列進行基因型檢驗分析，是其檢驗之型別組數與前開所稱由父親提供之23條染色體與另一套由母親提供之23條染色體數意義有別。

部分實驗室或檢驗單位會另外再加上其他STR ，必要時可以使用30至40處之基因位點以得到肯定結果。

本件原確定判決係依據抗告人及抗告人之父鐘○○等之供證，及全戶戶籍查詢資料等綜合研判，認定被害人與抗告人間具有親子關係，並以在抗告人上衣衣擺下方左側、現場兇刀刀尖、握把、現場裝飾牆及其地板上等處採得之血跡，經鑑驗結果，與被害人DNA-STR 型別相同；

在抗告人右鞋底腳掌處、左鞋外側處、現場餐桌旁地板上及現場流理檯前地板上採得之血跡，經鑑驗結果與抗告人DNA-STR 型別相同，資為認定抗告人殺害被害人事實之部分憑據。

原裁定就抗告人執原確定判決所憑血跡鑑驗結果，否認與被害人間有血緣關係，並據以聲請再審，如何與卷證不符，與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，亦已詳述其調查之結果及憑以認定之理由，且說明：高雄市政府警察局102年11 月4日高市警鑑字第00000000000號鑑定書內尚載明抗告人與被害人之DNA 型別，兩人之型別符合上開孟德爾遺傳理論之四個親子遺傳法則，堪認抗告人為被害人之子，無為確認聲請人與被害人是否為母子關係，重新進行DNA 鑑驗之必要等旨。

所為論據，俱有卷存資料可資覆按，與經驗法則、論理法則均無違背。

抗告人所提之再審事證，既經原審認與法定聲請再審要件不合，乃依法駁回抗告人之聲請，未及審酌嗣後修正增訂之刑事訴訟法第429條之2、之3 等規定通知抗告人及其代理人到庭陳述意見或調查證人等情，亦於法無違。

抗告意旨指摘原確定判決所憑鑑驗僅就15組體染色體DNA-STR型別為之，尚欠8組型別，採樣欠備云云，顯將體染色體DNA-STR 基因型別鑑定基因位點、型別數，誤認為構成基因組之23對染色體數，徒憑己見，對於原裁定依職權適法審酌並已詳細論斷說明之事項漫為爭執，難認為有理由，應予駁回。

另抗告人抗告本院後始爭執被害人死亡之判定程序可議，應認定被害人未死亡云云。

然抗告人並未執為向原審法院聲請再審之新事實、新證據，本院自無從於本件抗告程序中予以審酌是否符合再審要件之新事實、新證據，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 楊 真 明
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日