最高法院刑事-TPSM,108,台上,1433,20190530,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1433號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘
被 告 洪義文
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年8 月28日第二審判決（107 年度上訴字第485 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第98、618 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定被告洪義文有其事實欄所載以加害生命、身體之事恐嚇被害人黃義宏致生危害於安全、以強暴妨害黃義宏行使自由離去之權利未遂及因過失致黃義宏死亡之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第1項），改判依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論被告以犯強制未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，處有期徒刑2 年10月，並諭知扣案之菜刀1 把（下稱扣案菜刀）沒收，固非無見。

二、惟按：

㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。

再行為人有無殺人之直接故意或間接故意，應以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為斷。

至於被害人有無受傷、是否受傷在致命部位、受傷多寡及輕重等具體情況，固得作為事實審法院形成此項心證之重要參考，惟尚不能據為絕對之判斷標準；

行為人主觀上是否具有殺人之直接故意或間接故意，除應斟酌其使用之兇器種類（殺傷力大小）、攻擊之部位及行為時所表現之言行舉止外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之實際情形及行為人事後表現之態度等各項因素綜合予以研析。

本件公訴意旨以被告手持扣案菜刀追趕黃義宏及以之揮舞，並於眼見黃義宏因此落海後，且未立即呼救，隨即離開案發現場，致黃義宏落海溺水死亡，因認其主觀上具有殺害黃義宏之間接故意等情，而認其涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，原判決認為尚不能證明被告主觀上具有殺人之直接故意或間接故意，而論以恐嚇危害安全、強制未遂及過失致人於死等罪，雖於理由內說明：被告與黃義宏於案發前並不認識，彼此從無宿怨或過節。

雙方僅因被告所駕駛之膠筏不慎勾到黃義宏之釣魚線等細故，引發口角衝突，衡諸社會一般生活經驗，尚難逕認被告因此萌生殺害黃義宏之動機。

至於被告雖手持扣案菜刀衝向黃義宏及朝向黃義宏揮舞，然被告於黃義宏逃向臺南市○○區○○里00000000號堤岸（下稱堤岸）下方毗臨海面之窄徑（下稱窄徑）時，並未尾隨在該堤岸下方窄徑追趕，而係站立在無法觸及黃義宏身體之堤岸上方平台上作勢揮舞扣案菜刀，此足以佐證被告之本意僅係在恫嚇黃義宏，並無殺害黃義宏之意思。

又被告固有朝向堤岸下方窄徑丟擲「保力達Ｂ藥酒」空玻璃瓶（下稱空玻璃瓶）之舉動，惟並無證據顯示被告係蓄意朝向黃義宏之身上投擲，尚不能因此推論被告主觀上確有以此使黃義宏重心不穩而跌落海中致死之意圖。

並佐以證人即全程在場目擊案發經過之黃義宏友人溫建雄於檢察官訊問時所證相關情節可知，被告係在堤岸上方平台追趕黃義宏，並在地上撿起空玻璃瓶，且向黃義宏喊叫「好膽給我上來」云云，益徵被告應無致使黃義宏落海溺水死亡之犯意，尚難遽認被告主觀上有對黃義宏因此落海溺斃並不違反其本意之間接故意。

另被告固於黃義宏失足落海後隨即離開現場，並未救援黃義宏或呼救，然此係案發後之客觀情狀，與認定被告有無殺人之犯意無關。

況被告於警詢及檢察官訊問時供稱：其看見黃義宏落海後，係因心裡害怕及不安才離開案發現場等語，亦難僅因被告於案發後並未停留在現場，亦未協助救援或報案求救，遽行推論被告手持扣案菜刀追趕黃義宏之行為，係基於殺人之直接故意或間接故意所為云云（見原判決第6頁第13行至第8頁第10行），因認被告並無殺害黃義宏之直接故意（確定故意）或間接故意（不確定故意）。

惟依原判決之認定：被告於案發時朝向黃義宏揮舞扣案菜刀，並對黃義宏恫嚇稱「我要把你砍死」等語，被告本身因重心不穩而跌倒在地，黃義宏乃藉機閃身躲過而未被砍中。

惟被告於起身後，猶繼續朝向黃義宏揮舞扣案菜刀，使黃義宏逃向寬度僅約23公分至56公分之堤岸下方窄徑。

詎被告仍不肯罷休在後追趕黃義宏，並於地上撿拾空玻璃瓶，朝向黃義宏所在之堤岸下方窄徑丟擲，致黃義宏因而不慎落海等情（見原判決第1頁倒數第1行至第2 頁第16行）。

參酌溫建雄於第一審審理時證稱：「（檢察官問：洪義文拿著刀子〈按指扣案菜刀〉是怎麼會說要揍死黃義宏？）洪義文是拿著刀子說要把黃義宏砍死」、「（檢察官問：你有親耳聽到這樣的話？）對。

然後我跟洪義文說『有這麼嚴重嗎』，洪義文都不理我……洪義文跑向黃義宏的時候是很用力的揮刀，揮到自己都跌倒，剛好黃義宏有閃過，如果沒有閃過，可能頭會被他砍下來。」

、「（檢察官問：你剛才說洪義文拿著菜刀要揮向黃義宏，他是揮向哪個部位？）頭部。

洪義文就直接衝下去，那邊有一個陡坡，他從陡坡衝下去就用力的揮，揮到他自己都跌倒，他跌倒時又撞到手，有可能受傷。

黃義宏看到洪義文揮刀時有閃過，然後再繞過去另外一邊，那邊是很危險的地方……」、「（檢察官問：你剛才說洪義文有拿刀子要揮向黃義宏，黃義宏有閃過去，當時雙方的距離很近嗎？）很近。

黃義宏在前面，洪義文在這邊就直接揮刀了」、「（檢察官問：面對面就這樣砍過去？）洪義文跑下去，黃義宏剛爬起來，洪義文就揮刀了，黃義宏有閃過去，洪義文跌倒，黃義宏要跨過來，洪義文又揮刀過去，黃義宏不能過來，因為旁邊就是海了……」等語（見第一審卷第48頁背面、第49頁）；

並同時證稱：伊聽到黃義宏落海之聲音後，立即向被告表示黃義宏不會游泳，且被告對案發現場環境較為熟悉，央求被告幫忙合力救起黃義宏。

但被告祗說黃義宏是自己跳下去，即騎乘機車離開案發現場等語（見第一審卷第63頁背面、第64頁）。

倘若原判決上開認定無訛，而溫建雄所證上情亦屬可信，可見被告係手持厚重鋒利之扣案菜刀（見警卷第41頁所附扣案菜刀照片），除出言要「砍死」黃義宏之外，並進而近身揮刀砍向黃義宏頭部之身體要害部位，而非如前開原判決所述僅係朝向黃義宏作勢揮舞菜刀而已。

且被告已揮砍黃義宏頭部一刀，幸因黃義宏閃過而未砍中，惟其因重心不穩而跌倒在地，可見被告朝向黃義宏揮砍扣案菜刀似乎用力甚猛，而非僅係作勢恐嚇黃義宏而已。

又黃義宏於案發時自知不敵而涉險逃往寬度僅約23公分至56公分毗鄰海面之堤岸下方窄徑（按臺南市政府警察局現場勘察採證報告係記載，經測量結果寬度係約20公分至50公分，見相驗卷第56頁背面及第66頁正面與背面所附堤岸下方窄徑照片），已經身陷稍有不慎即可能失足跌落海中之險境時，被告猶未肯善罷甘休，仍在相對較為安全之堤岸上方平台持續揮舞扣案菜刀，並自後追逐黃義宏，且朝向黃義宏丟擲空玻璃瓶，絲毫不顧黃義宏於天色昏暗之際，有可能因閃避空玻璃瓶、被空玻璃瓶擊中，或受空玻璃瓶落地破裂聲音驚嚇，致重心不穩跌落海中之高度危險，而被告係在當地以捕魚為業，理應深諳水性，且熟悉案發現場附近水域環境，若其施救落海溺水之人應較為順手。

乃其於黃義宏失足跌落海中後，竟拒絕溫建雄之央求，而未出手救援因自己之攻擊行為而落海之黃義宏。

再依卷附空玻璃瓶落地處照片（見相驗卷第67頁）顯示，該空玻璃瓶已嚴重破裂成為碎片，堪認係被告用力丟擲落地所致。

至原判決所指被告當時雖在堤岸上方平台，而非於堤岸下方窄徑自後追逐黃義宏，並向黃義宏喊叫「好膽給我上來」云云，惟此不無可能係被告考量自身安全所為權宜舉動，尚難執此謂被告絕無致黃義宏於死之犯意；

又被告於警詢及檢察官訊問時雖供稱：其看見黃義宏落海後，係因心裡害怕及不安而騎乘機車離開案發現場云云，惟其若無殺害黃義宏之直接故意或間接故意，理應適時對落海之黃義宏施加救援，以避免黃義宏發生不測之結果，此舉非但對其並無任何不利，反而可以消弭其所為暴力手段所造成黃義宏落海之心裡害怕及不安，詎其竟捨此不為，反而騎乘機車離去現場，置已落海生命垂危之黃義宏於不顧，顯與情理不合，可見被告供稱其係因心裡害怕及不安，才未救援黃義宏而逕自離開案發現場云云，尚非合理可信，殊難執此逕認被告並無殺人之直接故意或間接故意。

則究竟於本件案發時，被告有無以手持扣案菜刀向黃義宏揮舞，並口呼「我要把你砍死」等語，繼而猛力砍向黃義宏之頭部要害？其當時有無以空玻璃瓶朝向黃義宏所在位置用力丟擲？被告是否拒絕溫建雄之央求以合力即時救援落海之黃義宏？若有，其原因何在？又被告於黃義宏逃離後，何以猶手持扣案菜刀自後追趕，直至黃義宏落海始行罷手離開？其意圖為何？扣案菜刀假如砍中黃義宏之頭部或用力朝向黃義宏丟擲空玻璃瓶，是否均足以造成黃義宏發生死亡之結果？被告主觀上是否對此項結果之發生有所認識，且有意使此項結果發生，或該結果發生並不違反其本意？均尚非全無疑問。

上述疑點攸關被告有無殺害黃義宏之直接故意或間接故意之認定，應有進一步調查審究釐清之必要。

乃原審並未就上述疑竇逐一詳加調查審酌釐清明白，且忽略上開溫建雄所為對被告不利之證述，即以前揭與卷內證據資料未盡吻合之理由，遽認尚不能證明被告有殺害黃義宏之直接故意或間接故意，而為對被告有利之認定，依上開說明，難認無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈡、刑法第304條第2項之強制未遂罪，係指行為人雖已著手於強暴、脅迫行為之實行，但尚未使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利者而言；

倘行為人實行強暴、脅迫行為，已使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利者，自應成立同條第1項之強制既遂罪，並無論以未遂犯之餘地。

本件依原判決之認定，被告係基於以強暴妨害黃義宏行使其自由離去權利之犯意，於黃義宏從堤岸下方窄徑逃離後，猶手持扣案菜刀自後追趕黃義宏，並以空玻璃瓶朝向黃義宏丟擲，迨雙方追逐到前揭鯤江溝水閘門58號前，被告眼見黃義宏不慎失足落海，始騎乘機車離開等情，並未明確認定被告所為強暴行為尚未妨害黃義宏行使其自由離去之權利。

又黃義宏似因被告手持菜刀追趕相當距離後，才不慎失足落海，則於黃義宏落海之前，被告對黃義宏所為之強暴行為，似已經妨害黃義宏行使其自由離去之權利，如果無訛，依上開說明，被告此部分所為應成立強制既遂罪，而非僅處於強制未遂階段。

乃原判決理由僅略謂：被告已著手於強制行為之實行，而黃義宏（行使）自由離去之權利尚未受到妨害，是被告之強制行為係未遂犯，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑云云（見原判決第8 頁倒數第3 行至第9 頁第1 行），而未進一步剖析說明黃義宏行使其自由離去之權利何以尚未被妨害之依據及理由，遽論被告以強制未遂罪並予以減輕其刑，其事實認定與理由說明未盡相符，亦有判決理由欠備之可議。

㈢、以上諸端，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件檢察官上訴為有理由。

且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又本件檢察官以被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌提起公訴，原審改論以被告想像競合犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪、第305條之恐嚇危害安全罪及第276條第1項之過失致人於死罪，上開3 罪雖均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審之罪之案件，惟檢察官係以被告應係犯殺人罪而提起上訴，而殺人罪係得提起第三審上訴之案件，本院自應予以審理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日