最高法院刑事-TPSM,108,台上,146,20190110,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第146號
上 訴 人 鄒明杰


選任辯護人 彭成桂律師
上 訴 人 張博朝



選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
陳稚平律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月29日第二審判決（107 年度上訴字第543 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第5590、5591號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決有罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鄒明杰、張博朝有如原判決事實欄一所載共同運輸第三級毒品之犯行明確，因而撤銷此部分第一審科刑之判決，改判仍論處鄒明杰、張博朝共同運輸第三級毒品罪刑及沒收之宣告，係依憑鄒明杰、張博朝之自白，證人温欣翰（共犯）、戴鼎翰（承辦員警）之證言，及綜合案內全部證據資料而為論斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就鄒明杰、張博朝所辯各語認均非可採，予以論述。

三、原判決就鄒明杰、張博朝是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定一節，業已審酌：㈠、本案係經檢舉人提供情資查獲，並自民國102 年12月開始實施偵查作為，且依檢舉人所提情資亦直指鄒明杰、張博朝參與運輸毒品犯行，參以本案在103年3月3日跟監期間，除以駕駛00-0005號自用小貨車（車主為鄒明杰）之張博朝為跟監對象外，尚見鄒明杰駕駛000-0000號自用小客車尾隨在後，而疑其涉案，過程中更見鄒明杰開窗吐檳榔渣而特定其容貌，是張博朝雖於鄒明杰到案前，供出扣案毒品來源與鄒明杰有關，然其供述之前，已經偵查人員查悉鄒明杰涉案之具體資料，非因張博朝之供述始行查獲；

㈡、張博朝雖於103 年3月3日警詢及偵查中敘及「阿漢」之人，然經提示温欣翰之資料後，亦明白指稱其與温欣翰並不認識，所述「阿漢」並非温欣翰等語明確；

㈢、鄒明杰雖於103 年3月4日檢察官偵查中亦提及「阿翰」之人，然託稱「（現場）還有阿翰，我不知道他做什麼。」

、「（問：阿翰真實姓名？）阿翰就是阿翰」，甚至於同日經檢察官告以本案尚有「真實姓名不詳之陳經理、阿翰等多人隱身其後操控犯罪」等聲請羈押之事由後，仍於103 年4月3日警詢時，堅稱：「我不認識（温欣翰）」云云，亦未見其在檢察官依卷存資料對「阿翰」產生合理懷疑時，有何供述温欣翰涉案情節之舉；

㈣、警方在查獲本案當日（103年3月3日）通知桃園市○○區○○○街000○0 號工廠房東後，取得該址之租賃契約，記載承租人為温欣翰，即已懷疑温欣翰涉案。

鄒明杰、張博朝在警方掌握上開租賃契約書，得知承租人温欣翰年籍資料之情形下，均未指證温欣翰在場參與，自難僅以其等曾敘及「阿漢」或「阿翰」之人，即認其供出共犯而為警查獲各情，載認鄒明杰、張博朝並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定適用之理由綦詳，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。

鄒明杰、張博朝上訴意旨仍分別執此，指摘原判決未依上開規定減輕或免除其刑為違法，係就原判決已經說明之事項，徒以自己的說詞，再事爭辯，並非上訴第三審之合法理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決就鄒明杰、張博朝所犯運輸第三級毒品罪，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並以鄒明杰於偵查中之供述合於證人保護法第14條第1項之規定遞減其刑，復分別具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處鄒明杰有期徒刑3 年4 月，張博朝有期徒刑3 年2 月，客觀上均未逾越法定刑度，亦不悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

鄒明杰、張博朝上訴意旨另就原審量刑裁量權之職權行使，漫指原審所處刑度過重，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審就鄒明杰、張博朝所犯共同運輸第三級毒品罪，業已敘明：依鄒明杰、張博朝之犯罪情節以觀，未見有何特殊之原因與環境，再以其2 人所犯為法定最低本刑有期徒刑5 年之罪，張博朝已有減輕其刑之事由，鄒明杰更有遞減輕其刑之事由，於減輕或遞減輕其刑後之法定刑範圍內，已足就其2 人為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，不合於刑法第59條酌減其刑之規定等旨，未予酌減其刑，亦無違法可言。

鄒明杰、張博朝上訴意旨均再執此指摘原判決違法，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

貳、原判決鄒明杰無罪部分：上訴人鄒明杰不服原判決，提起第三審上訴，依其刑事聲明上訴狀所載已敘明係就「全部之判決提起上訴」（見本院卷第29頁）。

惟當事人對於下級法院之判決，固得提起上訴，但刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

原判決就公訴意旨所指鄒明杰於102 年11月下旬某日涉犯共同運輸第三級毒品罪嫌部分（見原判決第11、12頁），既以犯罪嫌疑不足而諭知無罪，自屬有利於鄒明杰，殊非可據為合法上訴第三審之理由。

參、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日