最高法院刑事-TPSM,108,台上,1596,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1596號
上 訴 人 張文淵




選任辯護人 何志揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年8 月21日第二審判決（106 年度上訴字第1660號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24537、24538 、24818 、26490 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張文淵有原判決事實欄（下稱事實欄）㈠㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄㈠部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，以及撤銷第一審就事實欄㈡部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（以上2罪均累犯，皆量處有期徒刑），已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認販賣毒品未遂犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、警察機關為偵辦重大危害社會治安之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪故意之人，因而受引誘或教唆犯罪；

然對本已具犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許。

原判決就事實欄㈡部分，依憑上訴人相關認罪之陳述、證人洪志明不利於上訴人之證詞，參酌所列雙方通訊軟體LINE對話內容及案內其他證據調查之結果，以上訴人於本次毒品交易遭查獲前未久時間，曾有事實欄㈠販售毒品海洛因予洪志明之事實，其後洪志明復曾相約毒品交易，勾稽上訴人係負責為綽號「阿文」者尋找毒品買家之分工，且自該LINE對話之情節整體觀之，彼等就交易之標的、數量、金額等存有一定默契，據以說明上訴人本即存有販賣毒品海洛因牟利之犯罪決意，非遭警設計誘陷，始萌生犯意，不屬陷害教唆，上訴人依約定之交易事項備妥毒品前往因而遭查獲，乃認係因警誘捕致未完成交易，屬販賣未遂等情之理由綦詳，凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，論以販賣第一級毒品未遂之罪，其法則之適用，洵無違誤，亦無所指為未憑證據認定事實之違法。

四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決依憑卷附臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）相關函文，就上訴人供稱並舉發其毒品來源為「鄭弘濠」一節，於辯論終結前，依調查所得，臺中地檢署係以查無鄭弘濠涉有販賣毒品海洛因犯嫌而將該案簽結，無從認定有因上訴人供述而查獲其毒品來源情事，已於理由內論述明白，所為論列說明，與卷內資料委無不合（見第一審卷第134 、187 、188 頁，原審卷第171 頁），且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對於前揭函文所載內容均表示無意見（見原審卷第226 至227 頁），於辯論終結前，復未聲請該部分尚有何待調查之事項（同上卷第227 頁背面），原審因認上訴人所犯販賣毒品2 罪，無上揭減刑條項之適用，無所指理由不備或適用法則不當之違法。

五、累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775 號解釋文及理由意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

然為避免罪刑不相當之情形，在修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

本件原判決係論以上訴人販賣第一級毒品既遂及未遂2 罪刑，且符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟該罪最低本刑為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，原判決已記明無期徒刑部分不得加重其刑，僅加重罰金刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、未遂犯等規定減輕或遞減其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀而為2 罪之量刑理由，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示抵觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

上訴意旨係持憑己見而為指摘，非適法之第三審上訴理由。

六、依上所述，上訴意旨猶執事實欄㈡部分，屬陷害教唆，不成立犯罪，又原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，復未區分情節，悉依累犯加重其刑等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，以及原審量刑之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日