最高法院刑事-TPSM,108,台上,1602,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1602號
上 訴 人 楊汶宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年8月15日第二審判決（107 年度上訴字第602號、107年度上易字第431 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25736號；
追加起訴案號：同署106 年度毒偵字第4398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人楊汶宗有原判決事實欄一、㈠至所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯販賣第二級毒品既遂11罪刑、販賣第二級毒品未遂1 罪刑及明知為禁藥而轉讓1罪刑（即如原判決附表二編號1至13所示）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

原判決理由併已載敘：㈠依憑證人即臺中市政府警察局第六分局（下稱六分局）偵查佐劉炎凱、侯志豪及同上警察局刑事警察大隊（下稱刑警隊）偵查佐黃家男於原審中之證述，暨卷附上訴人持用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文、警方對汪恒善持用之門號0000000000 （下以前4碼簡稱）行動電話為通訊監察的相關資料，可知劉炎凱係於民國106年8月17日起至同年月21日止，對上訴人之前開行動電話實施監聽時，已由通話內容，懷疑該「0966」行動電話持用者，涉嫌販賣毒品，但因不知該行動電話持用者的真實身分，乃經由六分局報請臺灣臺中地方檢察署承辦檢察官，聲請對「0966」行動電話進行通訊監察，該檢察官即於同年9月1日，電命黃家男辦理此案，並於同年月8 日，指揮刑警隊追查「0966」行動電話持用者涉嫌販賣毒品的相關事證，黃家男就在同年月20日檢附有關證據，報請檢察官持向臺灣臺中地方法院聲准對「0966」行動電話為通訊監察，隨即依法行事，當時，黃家男尚不知該門號行動電話，係汪恒善所持用，亦不知上訴人已於同年月18日為警查獲，且於翌日供出其毒品來源為汪恒善之事，黃家男是於前述電話通訊監察期間，經過調查，始在同年月24日之後，得悉上情，嗣六分局並於同年11月21日，才會同刑警隊查獲汪恒善等事實。

㈡根據卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第31618號起訴書、臺灣臺中地方法院107年度訴字第248號刑事判決書等資料，堪認汪恒善上開遭警查獲及嗣經起訴、判決之販賣第二級毒品甲基安非他命對象，並未包括上訴人，且其犯罪時間均在106年9月26日以後（原判決誤載為同年10月以後），亦即晚於本案上訴人販賣、轉讓甲基安非他命的時間（即同年9 月18日以前），自難謂本案上訴人持有供販賣、轉讓之甲基安非他命，係向汪恒善所購得，當無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形可言。

㈢證人劉炎凱、侯志豪、黃家男於原審時，均已證稱：警方於查獲汪恒善後，迄未詢問汪恒善有否販賣毒品予上訴人等語；

證人汪恒善於原審中，則否認其於106年8月17日起至同年月21日止，以前述所使用之行動電話與上訴人持用之行動電話聯絡時，有敘及欲販賣甲基安非他命予上訴人之情事。

此外，復查無其他積極證據，足以證明本案上訴人所販賣之甲基安非他命，確來自汪恒善，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對上訴人減免其刑等旨。

經核所為論斷，於法並無違誤。

三、上訴人之上訴意旨略稱：我有供出本案的甲基安非他命，係來自汪恒善，原審亦有傳喚汪恒善及六分局、刑警隊的承辦警員到庭作證，但汪恒善所證不符常理，各該警員也承認其等在工作上有所疏忽，原判決卻不依前揭毒品危害防制條例規定減刑，顯有違誤云云。

核係持憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

其關於販賣第二級毒品既、未遂及明知為禁藥而轉讓部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

四、至於上訴人所犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（即如原判決附表二編號14、15所示）部分，均屬不能上訴第三審的案件，前者業經原審裁定駁回上訴人該部分之第三審上訴，後者則未據上訴人提起第三審上訴，皆已先行確定並移送檢察官執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日