最高法院刑事-TPSM,108,台上,1609,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1609號
上 訴 人 蔡尚宏




上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年8 月28日第二審判決（107 年度軍上訴字第5 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第15792 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審科刑（並為附條件之緩刑宣告）之判決，改判仍處上訴人甲○○對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人所稱係遭被害人仙人跳之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

且本件上訴人所犯前揭之罪，第一審判決後，檢察官不服，以第一審判決諭知緩刑不當，提起第二審上訴（見原審卷第5至6 頁），既經檢察官為上訴人之不利益提起第二審上訴，原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人對於未成年人為性交罪，且未如第一審為附條件緩刑之諭知，即難認有何違法。

況是否為緩刑之宣告，乃事實審法院依刑法第74條第1項規定之要件，綜合被告犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與必要性，依職權所為之判斷。

原判決經重為審酌上訴人犯罪情狀等各情，認第一審判決對上訴人為緩刑之宣告不當，已闡述其理由稽詳，核係事實審法院上開職權之適法行使，無違法可言。

上訴意旨，猶執所犯係遭仙人跳等陳詞，指摘原判決不當撤銷第一審緩刑之宣告，係對於原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 智 雄
法官 李 錦 樑
法官 何 信 慶
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日