最高法院刑事-TPSM,108,台上,1632,20190508,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1632號
上 訴 人 游高彥




上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年2月21日第二審判決（107年度上訴字第2842號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第15838號、106年度偵字第4801號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人游高彥上訴意旨略以：其於民國102 年間從事報關業務時，雖曾有與本案相類似之行使業務登載不實準文書犯行，然該案係於本案發生後之105年10月31日起訴，於106 年6月14日始經法院判處拘役40日，並諭知緩刑2年，有第一審法院105年度桃簡字第2200號簡易判決在卷可查。

足見其為本件犯行時，尚未經法院為訴追、判決及矯治，而其坦認本案犯罪，確有悔悟之心，應符合刑法第74條第1項規定之緩刑要件，第一審判決竟以其無悔悟之心，再犯本案，而謂不宜再予緩刑，實有判決理由矛盾之違法。

其不服第一審判決提起第二審上訴時，已爭執此點，乃原判決未予論駁，自非適法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯共同輸入禁藥罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

就共同輸入禁藥重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量事項。第一審判決已詳敘上訴人本案之犯罪情節較重，前有相類犯行，並經法院以上開簡易判決判處罪刑及諭知緩刑確定，因認不宜再予緩刑宣告，原審予以維持，屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨徒對法院是否諭知緩刑之裁量職權行使事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯刑法第216條、第215條、第220條之行使業務上登載不實準文書輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日