最高法院刑事-TPSM,108,台上,1639,20190703,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1639號
上 訴 人 陳品丞



上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3 月12日第二審判決（108 年度上訴字第37、42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14051 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳品丞上訴意旨略以：⑴原判決引用之第一審判決附表（下稱附表）一「取得不實統一發票部分（即起訴書附表一：異常進項部分）」及附表二「開立不實統一發票明細（即起訴書附表二：異常銷項部分）」之欄位中，均無載列上訴人究竟係何時？何地？為何？如何？因何？及向何人取得不實之統一發票？原審未詳實調查並於判決逐一列載，所認定之犯罪事實與所採之證據並不相符，顯然違法。

⑵上訴人所經營之鑽譽企業有限公司（下稱鑽譽公司）關於稅務方面事務，平日係委託喬成記帳士事務所（下稱喬成事務所）全權處理，若其有「取得或開立不實統一發票」之不法行為，喬成事務所應會察覺而拒絕為其繼續處理稅務事務。

喬成事務所既未表示其有不法情事，顯然其無「取得或開立不實統一發票」之不法犯行。

⑶鑽譽公司所從事之工作，有時係召集臨時工為之，並非有正式編制之員工，當任務完成後，即解散人員，以節省人力成本。

本件之稅款案件，係陳年舊案，時過境遷，召請之臨時工難以找回作證。

而檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，負有舉證之責，豈可顛倒舉證責任，反要求上訴人就其有罪部分負舉證之責，以自證無罪之理？是原審引用第一審判決書之認事用法，顯違反應由檢察官負舉證責任之規定。

三、惟查原判決分別維持第一審論處上訴人如附表五編號一所示民國102 年3 月15日前犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證；

第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如編號一所示102 年1 月15日、同年9 月15日前犯上開填製不實會計憑證（2 罪，想像競合犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪）；

第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如編號一所示102 年7 月15日前犯上揭填製不實會計憑證（想像競合犯上開逃漏稅捐罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪）各罪刑之判決；

駁回檢察官在第二審之上訴。

就上開填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪部分，已併引用第一審判決書之記載，詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

上訴人係鑽譽公司實際負責人，該公司統一發票均由其開立及收取；

喬成事務所僅受上訴人委託每二個月領用空白統一發票，交付其使用；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

次查：

（一）原判決已說明證人王為晨、林海松於偵查、黃立於偵查及第一審之證述，何者足採，何者不足採。

並綜合可採部分之證述與上訴人於偵查時坦承其實際負責鑽譽公司之業務，如附表一、二所示統一發票均由其開立及收取等語（見第一審判決第7 頁）暨卷附鑽譽公司營業稅稅籍資料查詢作業資料、統一發票購票證、營業人查訪報告等直接、間接證據，本於推理作用，為認定上訴人收取如附表一所示營業人公司開立之統一發票後，據以向財政部中區國稅局豐原分局申報扣抵鑽譽公司應繳納之營業稅；

其亦開立鑽譽公司統一發票予如附表二所示3 家營業人，據以申報扣抵各申報期之營業稅等，並詳細記載於判決附表一、附表二所載「申報期」、「發票開立時間」、「票載不實進項金額」、「營業稅額」中，而認定犯罪事實，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。

（二）刑事訴訟法第161條之1 規定被告得就被訴事實指出有利之證明方法，目的係為使被告訴訟權之維護更臻周全，並非在法律上課加被告義務。

果檢察官已依同法第161條第1項就犯罪事實舉證，使法院形成不利被告之心證，被告自應指出重要關係之證據以阻斷不利心證之形成。

原判決審酌證人李明洲於原審審理時之證述，已說明證人李明洲之證述顯悖於常情，且與上訴人所辯證人李明洲係為其施做工程之臨時工乙節相互矛盾，而無可採之理由；

無從阻斷有罪心證之形成（見第一審判決第16至17頁）。

並非課予上訴人自證無罪之義務，更無違背刑事訴訟法第161條第1項應由檢察官負舉證責任之規定。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。

其填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之如附表五編號一所示102 年7 月15日前犯填製不實會計憑證及逃漏稅捐罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪，想像競合所犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日