最高法院刑事-TPSM,108,台上,1644,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1644號
上 訴 人 梁詠晴



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月22日第二審判決（108年度上訴字第328號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2975號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人梁詠晴不服第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯施用第一級毒品累犯罪刑併諭知沒收銷燬之判決，提起第二審上訴，上訴書狀所敘：第一審未審酌施毒者為病人，惡性及危害均微；

其國中畢業，對刑責認知有限，為家中經濟支柱，量處有期徒刑9 月，實屬過重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語，非屬具體理由，因認其上訴違背法定要件，予以駁回。

就施用第一級毒品部分，已詳敘所憑之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其於警察未發覺犯行前，已先拿出毒品，坦承犯行，應有刑法第62條自首規定之適用；

其因難抑毒癮，而反覆施用，並未侵害他人權益，犯情輕微，原判決論以累犯並加重其刑，有違罪責相當及比例原則等語，均係實體上爭辯，而對原判決上述程序駁回，如何違背法令，並未具體指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日