最高法院刑事-TPSM,108,台上,1689,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1689號
上 訴 人 陳千紅


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年2月27日第二審判決（108 年度上訴字第68號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第1717號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審所認定上訴人陳千紅於民國107年5月20日同時施用第一、二級毒品，依想像競合犯從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月及諭知沒收銷燬之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並詳為敘明：依刑法第62條前段規定，自首者僅係得減輕其刑；

減刑與否，裁判者應視具體情況決定之，非必減輕其刑。

本案上訴人雖然符合自首要件，然司法警察於逮捕現行犯或通緝犯的時候，唯恐該現行犯或通緝犯持有違禁物品，依照值勤慣例一定會附帶搜索該現行犯或通緝犯的身體、隨身攜帶的物件，上訴人當時縱使並無主動交出背包內的毒品，司法警察透過附帶搜索程序遲早會查獲，亦據證人即承辦警員謝鎮源於原審證述明確，另上訴人曾有多項前科紀錄，係具有司法實務閱歷者，依其以前的經驗及認知，知悉警察如果要抓人，一般會叫人把隨身的袋子打開或搜索身體，也據上訴人坦承在卷，參以上訴人係因為另案「施用毒品」案件遭到通緝，警察也已經開口詢問其有無持有違禁物，可見上訴人當時應係見客觀環境對自己甚為不利，迫於情勢不得不主動交出背包內的毒品，而非發自內心悔悟，因此認為上訴人雖然符合自首要件，亦不應依該條規定減輕其刑。

另以上訴人有施用毒品之前科，再犯本罪，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，仍應依累犯規定加重其刑等旨。

所為論斷，有卷存事證足憑，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所示不符比例、罪刑相當原則之情形，亦無判決不適用法則或適用不當之違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原判決認定上訴人符合自首之要件，但認為無庸予以減刑，要屬違法；

且依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語。

經核均係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至想像競合犯不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日