最高法院刑事-TPSM,108,台上,1699,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1699號
上 訴 人 李嘉興




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月20日第二審判決（108年度上訴字第147號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審所認定上訴人李嘉興於民國106 年12月21日同時施用第一、二級毒品，依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

又刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而量處有期徒刑8 月，既未逾越先依累犯加重，再依自首及毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源上游規定遞減其刑後之法定刑度範圍，且無違公平正義情形，而予以維持之理由，屬其裁量權之適法行使，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則，自不得指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其雖係累犯，但犯後態度良好，已自首又配合供出抓到藥頭，均得減輕其刑，仍判刑8 月過重，要屬違法等語。

經核係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至想像競合犯不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日