最高法院刑事-TPSM,108,台上,17,20190308,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第17號
上 訴 人 徐詩彥
選任辯護人 陳炎琪律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月31日第二審判決（107 年度金上重訴字第17號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2570、2571、2572、2573、2574、2797、2949、3001、4454號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合關係，仍論處上訴人犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪刑（一行為同時觸犯詐欺取財罪，處有期徒刑12年6月）及沒收宣告（追徵），固非無見。

二、惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

如事實與理由不相符合，或理由記載前後抵觸，其判決當然違背法令。

依原判決事實欄（下稱事實欄）記載：「甲○○明知... 其並未經營水產進口批發生意或外幣買賣，竟意圖為自己不法之所有... ，佯稱其與他人共同經營水產進口貨櫃生意，可投資為期7 至15日不等之『臨時單』或1 個月之『固定單』，或稱需用款項以投資進口水產貨櫃，或稱投資外幣買賣等不實理由，遊說不特定人參與投資或借款，並允諾期滿時即可平均獲得每期5 ％至15％不等之利潤，致使如附表編號1 至20『投資人/ 借款人』欄所示之人不疑有他而陷於錯誤，... 」（原判決第1 、2 頁），理由欄說明上訴人所辯其經營進口海產，全部都沒有過問，完全信任林繼蘇（由臺灣基隆地方法院另案審理）云云，如何之實難置信（理由欄貳一㈢1 ），卻又載敘依憑上訴人與林繼蘇間Viber Messages對話紀錄及Ｌine 對話內容，上訴人對於水產種類、數量、廠商名稱、票款收支等狀況均知悉甚明，根本未如所辯毫不知情、未曾過問或完全信任林繼蘇之情事（理由欄 貳一㈢2 ），究上訴人有無經營水產進口批發生意？原判決理由前後不一，已有理由矛盾。

又事實欄記載：投資人「復依甲○○指示，分別以交付現金予甲○○，或匯款至甲○○... 郵局帳戶、不知情且未滿12歲之甲○○女兒李０在... 郵局帳戶、林繼蘇在華南銀行七堵分行帳戶內。

甲○○初期均以匯款至投資人之帳戶，或以現金交付之方式償還本金及給付利潤，後期因投資人數眾多、金額龐大，甲○○另與林繼蘇商議，由林繼蘇分別開立其在華南銀行支票帳戶、基隆市農會支票帳戶、林繼蘇為負責人之旺泰鑫科技有限公司在華南銀行支票帳戶、林繼蘇之不知情父親林坤裕在基隆市農會支票帳戶或其不知情之弟弟林家宏為負責人之肯揚國際有限公司在基隆市農會支票帳戶等5 個帳戶之支票，以供甲○○作為償還予投資人之本金、利潤。

而甲○○待投資人取得本金及利潤或支票票款兌現後，會要求投資人繼續將本金、利潤再行投資，若投資人應允繼續投資，則由林繼蘇另開立更新後本金、利潤面額之上開帳戶支票，由甲○○交付予投資人，以此高額利潤方式誘使大部分人不斷投資、借款。

甲○○將匯入其在基隆愛三路郵局及李０在基隆中山郵局帳戶款項中之部分款項，或提領現金交予林繼蘇，或匯款至林繼蘇在華南銀行七堵分行... 帳戶內，由林繼蘇支應上開5 個支票帳戶開立之支票票款，其餘款項則由甲○○以現金提領後去向不明。」

似認林繼蘇與上訴人商議，由其提供本人銀行帳戶供投資人匯款之用，另以其本人、親友及所經營公司之銀行、農會支票，供作給付投資人報酬本金之用，而與上訴人有共同吸收資金之準收受存款行為，然理由欄卻記載：「依目前本案所附證據及林繼蘇所述以查，尚難遽認其即屬本案中被告所為非法吸金及詐欺取財之被害人，然亦無從遽認其亦屬本案中與被告所為上開犯行之共犯」（原判決第26頁）認定林繼蘇並非共同正犯，惟未說明所憑之理由，亦有理由不備及事實、理由矛盾之違法。

㈡銀行法第125條第1項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，係非法經營銀行業務之加重處罰條件；

同法第136條之1 規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

則係不法利得沒收之範圍。

申言之，前者係基於犯罪所得愈高，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；

後者乃側重剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，基於任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，係在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，故得為沒收之犯罪所得財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，兩者規範目的及範圍，並不相同。

又銀行法第136條之1 於民國107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，係刑法、刑法施行法關於沒收條文105 年7 月1 日起施行後始修正，是本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，依特別法優於普通法原則，應適用修正後銀行法第136條之1 規定。

準此，修正後銀行法第136條之1犯罪所得之沒收，自僅得就應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）後之餘額為之。

原判決附表（下稱附表）記載各被害人均有未取回之本金，惟主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾玖億壹仟肆佰零陸萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

理由欄說明：「被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地... 。

經查，本案未扣案之吸金總金額共計1,914,068,000 元，已如前述，此當為被告犯罪所得，揆諸前揭說明，自無庸將被告前已支付告訴人等之本金、利潤及利息予以扣除，且遍觀本案全部卷證資料迄今尚未有被害人或得請求損害賠償之人，對被告提起附帶民事訴訟請求賠償或發還，是上開犯罪所得依前揭規定，仍應依銀行法第136條之1規 定宣告沒收」（原判決第23頁），依前開說明，所持見解，自有違誤。

㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

刑法第339條於103 年6 月18日修正公布，同年月20日起生效施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

依原判決記載，上訴人想像競合犯附表編號1、5 詐欺取財罪，其行為時間均在103 年6 月20日前，原判決就此部分未予比較新舊法，逕適用修正後刑法第339條第1項規定，法則之適用，亦有未洽。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日