最高法院刑事-TPSM,108,台上,1710,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1710號
上 訴 人 張家為



張竝綸


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月26日第二審判決（107 年度上訴字第2008號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16286、24595號、106年度毒偵字第3864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人張家為部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張家為有其事實欄所載如其附表（下稱附表）二所示販賣第一級毒品海洛因2 次犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品累犯2 罪刑及諭知相關之沒收，並定其應執行有期徒刑10 年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：本件上訴人販賣第一級毒品2 次，原判決就其宣告刑及合併定應執行刑之定刑比率高達66% ，反觀臺灣臺中地方法院他案判決，定刑比率僅為9 %至33%，尤以臺灣高等法院臺中分院曾判決他案被告販賣第一級毒品罪14次，所定執行刑僅有期徒刑9年8月，遠較上訴人為低，顯見原判決定執行刑違反比例原則云云。

三、惟查：刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，因認第一審量刑並無不合，予以維持。

經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限之違法情形。

至其他個案，其情節不同，所為刑罰之量定或定應執行刑自屬有別，尚難比附援引，執為原判決有何違誤之論據。

上訴意旨，純就原審科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

貳、上訴人張竝綸部分：

一、販賣毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人張竝綸因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國108年3月13日提起上訴，對於原審維持第一審論處其單獨或共同販賣第一級毒品5 罪之罪刑部分（均處有期徒刑），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

二、施用毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

原判決就上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，與第一審皆為科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日