最高法院刑事-TPSM,108,台上,1813,20190620,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1813號
上 訴 人 陳文清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年7 月17日第二審判決（107 年度上訴字第774 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度毒偵字第1218、1410號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳文清有其事實欄一之㈠所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，及其事實欄一之㈡所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品2 罪（其中上訴人如原判決事實欄一之㈠所載犯行部分，係依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品罪），均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，分別處有期徒刑1 年及有期徒刑11月，並諭知相關之沒收銷燬及沒收，復與上訴人所犯施用第二級毒品罪部分（業經本件原審同案判刑確定）所處有期徒刑8 月，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊在警員尚未發覺伊所為本件施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即主動告知警員關於伊所為此部分犯行，並交出身上之毒品，已符合刑法第62條所規定之自首要件，原判決未適用該規定減輕其刑，殊有可議。

⑵伊已供出毒品來源，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，原判決未適用該規定減輕或免除其刑，顯有違誤。

⑶、伊本件所犯施用第一級毒品2 罪，雖均構成累犯，仍請求法院給予戒癮治療之機會云云。

四、惟查：

㈠、原判決對於上訴人本件所為何以並無刑法第62條減輕其刑規定之適用，已說明：關於上訴人所為如原判決事實欄一之㈡所載犯行部分，依上訴人之供述內容，並參酌卷附南投縣政府警察局刑事案件報告書所載，雖認其在警員尚未發覺其施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即主動告知警員其持有海洛因及甲基安非他命，並同意警員查扣該等毒品，且於警詢時坦承施用毒品，固符合自首之要件。

然上訴人既經警方查獲持有上開毒品，已無法規避警方採集其尿液送驗，即難掩飾其施用毒品之犯行，其向警員自首上開犯行，係迫於情勢所為，並非真誠悔悟，且其前已有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，因而不予減輕其刑。

至於上訴人所為如原判決事實欄一之㈠所載犯行部分，因警員持臺灣南投地方法院核發之搜索票，對上訴人及其使用之自用小客車執行搜索，並扣得海洛因、塑膠勺子等物，而上訴人經警方帶回警局詢問時，坦承施用海洛因及甲基安非他命犯行等情，業據上訴人供承在卷，核與南投縣政府警察局埔里分局刑事案件報告書內容大致相符，可見警方執行搜索、扣押後已有相當根據合理懷疑上訴人有施用毒品犯行，上訴人嗣向警方坦承如原判決事實欄一之㈠所載其施用毒品犯行，自不符合自首要件，因認上訴人所為本件犯行並無刑法第62條關於自首減輕其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第9 頁倒數第6 行至第10頁倒數第6 行），核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，徒執陳詞主張其已符合自首之要件，據以指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當，依前開說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

本件上訴人固於警詢及偵查中供述其係向綽號「阿宏」之男子購買海洛因及甲基安非他命云云，惟經警方及檢察官質以綽號「阿宏」男子之真實姓名及聯絡方式為何時，上訴人供稱：伊不知綽號「阿宏」男子之真名，亦無其聯絡方式，伊在南投縣埔里鎮仁愛公園有遇到綽號「阿宏」男子時，才會向他購買毒品云云（見警局刑案偵查卷一第8 頁、警局刑案偵查卷二第5 頁、106 年度毒偵字第1218號卷二第9 頁），可見上訴人並未具體供明其毒品來源者之相關人別資料，警方自無從據以追查其毒品來源之人，且警方亦未因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，依上揭說明，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之餘地，原判決未適用該規定減免其刑，於法尚屬無違。

上訴人上訴意旨任憑己意，謂其已供述毒品來源，原判決未依前揭規定減免其刑為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第24條第1項固規定檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用同條例第23條第2項關於檢察官對於犯施用毒品之罪者應依法追訴之規定。

但緩起訴處分係檢察官之權限，本件既經檢察官提起公訴，法院即不得代替檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分。

上訴意旨泛謂請求法院給予戒癮治療之機會云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日