最高法院刑事-TPSM,108,台上,1829,20190704,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1829號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
即 被 告 呂俊明



選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月11日第二審判決（107 年度上訴字第1465號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵緝字第463、464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號四、十五、十六所示販賣第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決附表一編號四、十五、十六）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告呂俊明有其附表（下稱附表）一編號四、十五、十六所示販賣第一級毒品海洛因予薛俊傑（1 次）、謝棋賢（2 次）之犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告販賣第一級毒品3 罪刑（均累犯），並諭知相關沒收之判決，駁回被告在第二審對此部分之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，並對於其判斷及採取或捨棄之心證理由，詳為闡述且分別說明。

如於理由內完全未記載認定犯罪事實所憑之證據資料，致無從判斷其判決認定被告犯罪事實之根據，當有判決理由不備之違失。

本件原判決事實認定被告有附表一編號四所示販賣第一級毒品予薛俊傑之犯行，並於理由內說明有附表一編號四「證據」欄所列各項證據資料可資審認。

惟稽之附表一編號四「證據」欄為空白，無任何記載，原判決此部分所謂各項證據資料，即無所依憑，自有判決理由不備之違誤。

㈡施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

原判決認定被告有附表一編號十五、十六所示販賣第一級毒品予謝棋賢2 次之犯行，係依憑被告於偵訊之供述、證人謝棋賢於警詢、偵訊之指證、附表五、六所示之通訊監察譯文，為其主要論據。

然被告始終否認有上述2 次販賣第一級毒品犯行，而觀諸被告上開供述及附表六所示之通訊監察譯文內容，僅得證明被告曾數次向楊文榮購買相當數量之海洛因；

附表五所示之通訊監察譯文內容，亦僅得證明被告有與謝棋賢相約見面之事實，如何憑此得謂謝棋賢所稱有向被告購買海洛因之證言，確與事實相符？況且，對照附表五、六之通訊監察譯文內容，被告與楊文榮間為毒品交易時，或提及毒品交易之價金，或以「細的」、「A+B 」、「菜色用水點」、「菜色弄漂亮一點」等語，作為毒品交易種類、品質要求之暗語，而被告與謝棋賢之通聯對話中則無任何有關毒品交易之種類、數量、價金，或其相關代號、暗語，此是否符合被告向來毒品交易之習慣？尚非無疑。

上開證據資料能否與謝棋賢於警詢、偵訊關於被告如附表一編號十五、十六所示販賣毒品犯行之指述相互印證，而得作為被告此部分販賣第一級毒品犯行之補強佐證？自非無再加慎酌之餘地。

原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認被告有其附表一編號十五、十六所示販賣第一級毒品犯行，尚嫌速斷，難謂無違證據法則及調查未盡之違法。

三、以上或為被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一編號四、十五、十六部分均有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即原判決附表二所示轉讓第一級毒品、附表一編號一至三、五至十四所示被告無罪）部分：

壹、被告上訴（附表二所示轉讓第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定被告有附表二所示轉讓第一級毒品海洛因予李忠憲之犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告轉讓第一級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收之判決，而駁回被告在第二審對此部分之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3 定有明文。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

原判決已說明：證人李忠憲於第一審審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，且經第一審拘提無著，而李忠憲之警詢陳述均屬自由對答，復於警詢筆錄親自簽名以確認筆錄內容，應具任意性，依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，綜合其警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認李忠憲於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認有證據能力；

而李忠憲於偵查中向檢察官所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟既經合法具結，且其偵查中之證言查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，自有證據能力等情（見原判決第4 至5 頁）。

經核與法並無不合。

被告上訴意旨猶執前詞，徒謂李忠憲於警詢及偵訊之證述均無證據能力云云，殊非適法之第三審上訴理由。

三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

原判決認定被告附表二所示轉讓第一級毒品犯行，係綜合被告之部分供述、證人李忠憲於警詢、偵訊之指證及卷附如附表三編號二之通訊監察譯文等相關證據資料，而為論斷。

並說明針對李忠憲證述其向被告無償索取毒品施用各節，如何與附表三編號二之「老大，我現在不方便，先給你『請』好嗎？」之通訊監察譯文內容相合，該通訊監察譯文內容足以佐證李忠憲證述之真實性；

李忠憲之未採尿送驗，如何不影響其指證內容之可信性；

本案縱未搜獲販賣毒品相關器具，如何不足為被告有利認定等旨。

原審所為論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且不違背證據法則、論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，自不能任意指摘為違法。

況犯嫌將毒品另行藏放他處，避免遭查緝，故於被告住處未扣得毒品，並無違常。

被告上訴意旨徒憑己意謂通訊監察譯文內容不足為其不利認定，李忠憲未採尿無足證其有施用海洛因，且本案並無查獲海洛因等情，指摘原判決此部分事實之認定違背證據法則云云，自非適法之第三審上訴理由。

貳、檢察官上訴（即原判決附表一編號一至三、五至十四所示被告無罪）部分：

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號一至三、五至十四所示時間、地點，將附表一編號一至三、五至十四所示數量之第一級毒品海洛因，以附表一編號一至三、五至十四所示價格，販賣予附表一編號一至三、五至十四所示之人。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

惟經原審審理結果，則以不能證明被告此部分犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知被告該部分無罪。

二、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已敘明檢察官起訴被告就附表一編號二、五至十四所示販賣第一級毒品予李忠憲、附表一編號一、三所示販賣第一級毒品予薛俊傑，均分別僅為證人李忠憲、薛俊傑之單一指述，自應有補強證據，以增強其憑信性。

而本件與附表一編號一至三、五至十四有關之通訊監察譯文，均未敘及具體地點，內容相當空泛，尚不足以補強李忠憲、薛俊傑之前開證述之真實性。

又別無其他證據足資認定被告有該部分被訴罪嫌，應為被告有利之認定。

是除購毒者李忠憲、薛俊傑上列證述外，檢察官並未提出其他適合證明該犯嫌之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。

原判決因認無從獲被告此被訴部分有罪之心證，而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨僅執陳詞謂毒品交易者基於默契，未談及毒品交易之具體內容或暗詞，不違常情；

被告購買毒品之頻率及數量，逾個人施用所需，顯足以補強李忠憲、薛俊傑之證詞等節，漫指原判決此部分有理由不備、調查職責未盡之違法，難謂係適法之第三審上訴理由。

參、依上所述，本件檢察官及被告此部分之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 梁 宏 哲
法官 楊 智 勝
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日