最高法院刑事-TPSM,108,台上,2267,20200520,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2267號
上 訴 人 朱雪璋
選任辯護人 陳筱屏律師
上 訴 人 吳佩樺

上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月25日第二審判決（106 年度上訴字第2237號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第4218、6823、10282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、乙○○部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人乙○○有如原判決事實欄所載持刀（非管制刀械）砍擊被害人甲○○致其受有左肩胛上肌、左三角肌斷裂及左腓長肌斷裂等傷害之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處乙○○犯重傷未遂罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就乙○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決係綜合乙○○之部分供述，證人甲○○、顏毓秀（甲○○之主治醫生）及其他參與鬥毆者之證詞，卷附手機內訊息、臉書貼文及聊天室之擷圖、通聯記錄、國泰綜合醫院之病危通知單與診斷證明書及病歷資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定意見書，暨卷內其他證據資料，憑以認定乙○○因忿恨甲○○、丁○○於網路上之挑釁行為，而精心設局伏擊前來切磋武藝之甲○○等人，且於甲○○跪地求饒之際，仍持刀近距離砍擊甲○○左肩、背部及左小腿等部位，致甲○○受有前開傷害等情，說明乙○○身為武術專家，熟悉人體肌肉結構，復就持刀砍擊甲○○身體之部位、傷勢嚴重程度等情綜合考量，乙○○應認知其所為前開傷害將造成甲○○受有肢體機能毀敗或嚴重減損之結果，其如何逸脫共同傷害範疇，自行提升為重傷害之直接故意，均已論述綦詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則。

縱乙○○事後消極停止繼續攻擊甲○○或要求他人報警，俱無礙於乙○○具重傷害直接故意之認定，原判決未贅予敘明，究於判決本旨不生影響。

要無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾及不備之違法。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決說明乙○○迄至原審辯論終結前仍未與甲○○達成和解，且對於違犯本案仍稱係肇因於甲○○及其他被害人騷擾等情，以乙○○犯後態度不佳為量刑因子，所為之審酌，屬原審在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，乙○○上訴意旨稱有判決矛盾及與案內卷證不符之違誤，容有誤會。

再本件業經檢察官以第一審判決量刑過輕為由，為乙○○之不利益，提起第二審上訴，經原判決以第一審認定乙○○僅具重傷害之間接故意係屬不當，復就甲○○之傷情已達重傷結果亦有未洽，及第一審量定之刑過輕等項，認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷改判為重傷未遂罪，雖乙○○犯罪所生損害已有所降低，但其惡性相較第一審認定為重，而依刑法第57條之規定重新審認，以行為人之責任為基礎，具體審酌相關犯行情節及行為人屬性等量刑事由，仍論處與第一審相同之刑度。

原審量刑裁量權之行使，客觀上未逾越法定刑度，且無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事，自不得僅摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決量刑違法。

至乙○○所犯之罪，係未遂犯，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之，其法定刑，依刑法第66條前段規定，雖得減輕至2分之1，但此係減輕之最大幅度，裁判時得於此幅度內為酌量，並非必須一律減至2分之1，如在此範圍內予以減輕其刑，即無違法可言。

乙○○就原審裁量職權之行使，徒憑己意泛指量刑過重，有判決理由不備或採證違法之違誤，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件乙○○上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之傷害罪（民國108 年5 月29日修正公布前）、強制罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

貳、丙○○部分

一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該法條規定甚明。

案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。

至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。

又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。

如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；

或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。

二、本件上訴人丙○○經檢察官以涉犯刑法第277條第1項傷害、第278條第1項重傷、第304條第1項強制等罪名提起公訴，第一、二審就重傷罪、強制罪部分均不另為無罪諭知，俱認丙○○核犯刑法之第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）傷害罪，依同種想像競合犯從一重論處傷害罪刑。

雖丙○○行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5 年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。

原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於丙○○之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

揆者首開說明，既經第二審判決，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，丙○○自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

至原判決末教示欄，有關丙○○部分得提起上訴之記載，係屬誤載，丙○○並不因該誤載而得以上訴，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日