最高法院刑事-TPSM,108,台上,2425,20190904,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2425號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠
被 告 PUAH HAN LOON（中文姓名：潘漢倫）





選任辯護人 蔡昆宏律師
被 告 LEE YONG HOCK（中文姓名：李永福）





上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月19日第二審判決（108年度金上訴字第1081、1085號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第32951號，追加起訴案號：同署108 年度偵字第5738號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於LEE YONG HOCK 違反組織犯罪防制條例及對被害人陳加慶犯三人以上共同詐欺取財、洗錢部分，及PUAH HAN LOON 違反組織犯罪防制條例及對被害人沈佳蓉犯三人以上共同詐欺取財、洗錢部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定被告LEE YONG HOCK （下稱其中文姓名：李永福）有其事實欄（下稱事實）一所載之參與犯罪組織及事實一之(一)之對被害人陳加慶犯三人以上共同詐欺取財與洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢；

被告PUAH HAN LOON（下稱其中文姓名：潘漢倫）有如事實一所載之參與犯罪組織及事實一之(二)之對被害人沈佳蓉犯三人以上共同詐欺取財與洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重分別論處李永福、潘漢倫（下稱被告2人）犯三人以上共同詐欺取財各1罪刑，並為被告2 人均應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境及相關沒收、追徵部分之判決，駁回其等與檢察官此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

(一)洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。

其規範洗錢行為之處罰，包含洗錢行為之處置（placement）、分層化（layering ）及整合（integration ）等各階段。

修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。

惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、分層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。

為澈底打擊洗錢犯罪，新法參酌防制洗錢金融行動工作組織（FinancialAction Task Force，簡稱FATF）於西元2013 年所發布之防制洗錢及打擊資助恐怖主義與武器擴散國際標準40項建議（簡稱FATF40項建議）之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（the United NationsConvention against Illicit Traffic in Narcotic Drugsand Psychotropic Substances，簡稱維也納公約）及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（the United NationsConvention against Transnational Organized Crime）之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

以求與國際規範接軌。

又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5 百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。

故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為 6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；

另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。

從而新法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。

然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理，為強化我國洗錢防制法制，新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」

亦即第15條特殊洗錢罪為第14條一般洗錢罪的補充規定，用以解決前置罪名難以認定，以及洗錢客體是否為犯罪所得的來源判斷困擾，從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。

易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用截堵性構成要件之特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成新法第2條第1款或第2款之洗錢行為。

本件原判決認定被告2 人參與詐欺犯罪集團，所犯違反組織犯罪防制條例之參與組織犯罪犯行，與其中李永福就事實一之(一)部分，及潘漢倫就事實一之(二)部分，除成立三人以上共同加重詐欺罪外，同時成立洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，且依第一審公訴檢察官當庭變更原起訴新法第14條第1項之一般洗錢罪法條為第15條第1項第2款之特殊洗錢罪法條，逕論以特殊洗錢罪，並依想像競合犯從一重論擬。

惟依上述說明，原判決事實既認定被告2 人所屬詐欺集團成員係使被害人將款項存入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由被告2 人提領贓款，倘若無誤，則被告2 人主觀上是否為隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意？客觀上是否即以該人頭帳戶作為隱匿該詐欺犯罪所得去向之用，而製造金流斷點？均屬未明，此攸關被告2 人此部分犯行是否成立新法第14條第1項之一般洗錢罪，自有調查釐清之必要。

原審未查明審究，詳為認定，徒憑新法第15條第1項第2款之立法理由內，有舉例提及「我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見」等說明，即認被告2 人提領贓款之行為，僅成立新法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，有調查職責未盡及判決理由欠備與矛盾之違法。

(二)85年12月11日制定公布，同年月13日生效施行之組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，且其後組織犯罪防制條例迭經修正，迄107年1月3 日修正公布，同年月5日生效施行之現行組織犯罪防制條例第12條，均未修正上開第1項中段之規定，自應優先適用。

是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

從而證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪之證據。

本件原判決理由欄貳、一、內，分別援引被害人陳加慶之子陳奕霖（參見108 年度偵字第5738號偵查卷第29至31頁之警詢筆錄）、被害人即告訴人沈佳蓉（參見107 年度偵字第32951 號偵查卷第46至49頁之警詢筆錄）、證人陳翔辰（參見臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷第20、21頁之警詢筆錄）等人於警詢時指訴或證述，資為認定被告2 人參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第5 頁第12至21列所載），即非適法。

(三)刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。

其中刑事保安處分之驅逐出境，旨在外國人受有期徒刑以上刑之宣告，已不宜繼續居留國內，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；

至刑事保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。

組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」

係本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生，亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。

又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。

且該條例第3條第1項但書並規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」

第8條第1項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付。

本件依原判決認定之事實，被告2 人均為馬來西亞國人，經詐欺集團成員利用社群媒體臉書招募、微信聯繫後，分別於107 年11月22日、同年月24日入境我國，擔任領取詐騙得手贓款之車手，旋於同年月26日為本案最後1 次犯行時為警查獲，羈押迄今。

上情倘均無誤，則被告2 人之參與犯罪組織行為，是否符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之「參與情節輕微」者，而得以減輕或免除其刑之情形？依兩造均未上訴已確定部分（詳後述），被告2 人均已受有期徒刑以上刑之宣告並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境定讞，觀諸上開所述刑事保安處分之強制工作、驅逐出境所規範旨趣不同，既認被告2 人為外國人均不宜繼續居留國內而併宣告驅逐出境，有無必要另延長其在臺時間，祇為如同本國人般之照料而令其習得技能之強制工作，徒耗我國資源？均堪研求。

原判決就此未予剖析釐清，並於理由內加以論敘說明，遽行判決，亦嫌理由欠備。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決經檢察官上訴部分撤銷，發回原審法院更為審判。

四、本件被告2人皆未上訴；檢察官則僅就原判決未對被告2人宣告強制工作部分提起上訴，亦即檢察官上訴之效力僅及於李永福違反組織犯罪防制條例及與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之事實一之(一)之首次犯三人以上共同詐欺取財及洗錢部分，及潘漢倫違反組織犯罪防制條例及與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之事實一之(二)之首次犯三人以上共同詐欺取財及洗錢部分，至原判決其餘部分（即分別論處李永福如事實一之 (二)、(三)所載之犯三人以上共同詐欺取財2罪刑及沒收，暨潘漢倫如事實一之(三)所載之犯三人以上共同詐欺取財1 罪刑及沒收部分）則均未上訴，已先確定在案，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日