最高法院刑事-TPSM,108,台上,2760,20200116,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2760號
上 訴 人 林靜芳
張慈秦
陳茂林
陳秀玉
陳義隆
共 同
選任辯護人 邱榮英律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月18日第二審判決（107 年度原上訴字第89號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度調偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人林靜芳、張慈秦、陳茂林、陳秀玉、陳義隆等5 人以犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖占用致水土流失未遂罪，林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳義隆等4 人各處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，均緩刑2 年；

陳茂林，累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。

並為相關沒收之宣告。

固非無見。

二、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。

審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，為刑事訴訟法第47條、第164條所明定。

原判決事實認定「上訴人林靜芳、張慈秦、陳秀玉、陳茂林均明知新北市○○區○○○段000 地號土地，陳義隆明知新北市○○區○○○段000 ○000 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，…」然上訴人等於警詢中均一致陳稱於接受警詢問前不知在財政部國有財產署北區分署（基隆辦事處）管理之前開土地（山坡地保育法）上擅自開挖整地、修建道路或占用，是違法行為等語（見偵字卷第6頁、第9頁、第13頁、第17頁、第20頁及該頁背面）。

原判決於理由內引用臺灣省政府民國85年3月6日85府農水字第12314 號公告資為認定新北市○○區○○○段00000000地號土地為水土保持法及山坡地保育條例所稱山坡地之依憑，並註記該文書證物存於基隆地方檢察署105年度調偵字第56號偵查卷第44頁（見原判決第4頁）。

則原審為認定新北市○○區○○○段00000000地號土地屬不得擅自墾殖、占用之山坡地，及上訴人對之有所明知等事實，自應於審判期日將上開臺灣省政府公告向上訴人等提示，並告以要旨，令其為適當之辯解。

稽之原審審判程序筆錄，審判長雖曾詢問在庭之當事人及辯護人對於上開臺灣省政府公告有何意見，惟未見其獲提示，並告以要旨之記載（見原審卷第151頁）。

則原審未經合法之調查，逕將之作為認定犯罪事實之基礎，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

三、次按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。

學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用。

水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

其立法意旨，係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。

為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固應優先於刑法第38條第2項規定之適用。

惟倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性。

本件第一審判決以上訴人5 人均具有原住民身分，均已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款等規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認渠等擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，有該局106年7月13日新北原社字第1061353000號函暨所附審查意見表可佐，系爭土地既業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，法院若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，因依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

原審未調查第一審卷內已有之上揭新北市政府原住民族行政局106年7月13日新北原社字第1061353000號函示意旨及內容（見第一審卷第195頁至第199頁），及原審卷內之立法委員國會辦公室召集行政院原住民族委員會、財政部國有財產署北區分署、新北市政府、新北市議會議員、財團法人法律扶助基金會等代表於107年9月10日就快樂山部落承租使用國有土地召開之協調會所達成關於承租使用土地之協議書，業經財政部國有財產署與法律扶助基金會修正文字完竣，請財政部國有財產署儘速通知社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會、社團法人新北市瑞芳原住民族部落協會簽署協議，以利財團法人法律扶助基金會協助族人辦理後續訴訟事宜之決議，及所附協議書稿（見原審卷第126頁至第134頁）等有利於上訴人之證據資料，亦未說明不予調查之原因或不予參採之理由，祇憑水土保持法第32條第5項規定之立法意旨，即認無過苛條款之適用而撤銷第一審不予沒收之判決，改依水土保持法第32條第5項規定宣告相關之沒收。

自非無證據調查未盡、不適用法則及理由欠備之判決違背法令。

四、司法院大法官業於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

故成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，自應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原判決以上訴人陳茂林前因酒後駕車之公共危險罪，經第一審法院以104 年度原基交簡字第 921號判決處有期徒刑2 月確定，於105 年1 月21日易科罰金執行完畢，而其本件犯行雖始自96年間，然持續至105 年1 月21日後之5 年內，其犯行既仍在繼續中，自有累犯規定之適用而予加重其刑，未及依上開解釋意旨，就本案之情節，併斟酌上訴人陳茂林是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，進而裁量是否有加重法定最低本刑之必要，則原判決所量處之刑是否逾越上訴人之罪責，即屬無從判斷，原判決於此非無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

五、以上或為本院得依職權調查，或為上訴意旨所指摘之事項，又原判決上述違背法令，影響於事實之確定，及量刑與沒收宣告之基礎，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日