最高法院刑事-TPSM,108,台上,2973,20191114,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第2973號
上 訴 人 顏正發



原審辯護人 陳子操律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月13日第二審更審判決（107 年度上更一字第17號，起訴案號：台灣高雄地方檢察署104 年度偵字第10694 號、104 年度毒偵字第2210號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人顏正發有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二罪罪刑（均累犯，處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人於民國104 年3 月20日一直在病房陪同陳雅鈴及甫出生之嬰兒，並未下樓找李榮茂、張富森，更未有毒品交易，同年3 月18日上訴人遭到李榮茂毆打，與李榮茂互有嫌隙，李榮茂進而誣陷上訴人，且陳雅鈴甫生產，同年3 月20日仍在住院，焉有可能陪同上訴人至醫院附近停車場與張富森為交易毒品，原判決不採陳雅鈴有利之證詞，復未再傳訊李榮茂、張富森對質，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

四、惟查：

（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

原判決依憑證人即購毒者李榮茂、張富森、承辦員警洪茂翔之證言、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、原審勘驗筆錄以及高雄市立小港醫院函暨檢附陳雅鈴就醫相關病況說明、陳雅鈴之子住院期間家屬探視一覽表等證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，且就上訴人否認販賣毒品海洛因犯行，所為民國104 年3 月18日遭李榮茂強押出去毆打，3 月20日晚間在高雄市立小港醫院外見面，係因李榮茂表達歉意及為關心其子非為毒品交易，又3 月20日中午因醫院護理站通知其子有狀況，乃前往嬰兒室探視，並未與張富森見面之辯解，詳以：(1) 李榮茂於第一審審理中已證述「104 年3 月18日我有約上訴人與『小主』洪偉智見面，是要為上訴人與洪偉智排解糾紛，我沒有毆打上訴人，是洪偉智毆打，上訴人被打時，我還有維護、保護上訴人，我沒有必要對上訴人道歉或感到抱歉」等語；

(2) 上訴人於第一審供稱：「當時（ 104年3 月20日晚上）李榮茂說他不舒服，要跟我討海洛因」，已供明與李榮茂見面有談及毒品海洛因；

(3)依附件一編號1 所示之通訊監察記錄，104 年3 月20日20時2 分許上訴人接聽電話前，李榮茂自同日18時30分起至19時59分許止，已持續8 次撥打上訴人電話均未能接通，而於20時2 分許接通時，李榮茂表示其已在高雄市立小港醫院樓下，上訴人雖應允下樓，迄至20時19分許仍未見面，李榮茂再於20時23分58秒對上訴人行動電話發簡訊「老弟可否煩你速一點因我和人家約好時間要去潮州見面，已快來不及了，麻煩你先下來」、於同日20時25分41秒撥打上訴人電話，對接電話之陳雅鈴表示「啊妳好嗎？生完人好嗎？」、「這樣我等一下要去跟人家講事情。

明天再去看妳」等語，均顯示李榮茂急切催促與上訴人見面，全無表達歉意，亦未表達關心產婦及嬰兒之情，核與李榮茂證述當日與上訴人聯絡買賣海洛因情節相符；

(4) 勾稽張富森之證詞及其與上訴人之通訊監察譯文可知，張富森原找「小主」洽詢，因無法聯絡乃改洽詢上訴人，上訴人尚且主動要張富森前來高雄市立小港醫院，從未拒絕與之接洽；

又高雄市立小港醫院函示，陳雅鈴於104 年3 月20日11時7 分30秒完成出院繳費，「11時至11時30分」為家屬探視其子之時間，探視者為「父母」，則張富森證稱交易毒品之時間，陳雅鈴既已辦理出院繳費且已離開嬰兒室，張富森證稱：「當時（與上訴人見面交易海洛因）陳雅鈴跟在上訴人後面」，自相符合不悖等旨，詳予說明上訴人之辯解以及陳雅鈴之證詞如何不足採信，因而認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予李榮茂、張富森之犯行。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

要無違法可指。

（二）刑事訴訟法第379條第10款規定依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，判決當然違背法令，所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，或該項證據已經合法調查，自毋庸為無益或重復的調查，不得指為違法。

原審以事實業臻明確，且李榮茂、張富森及陳雅鈴均已於第一審、原審到庭作證並接受詰問，而未再依上訴人之聲請重復傳訊為無益的調查，自無所指應調查之證據未予調查之違法。

五、上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

綜上，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日