最高法院刑事-TPSM,108,台上,3329,20200806,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3329號
上 訴 人 吳一衛
選任辯護人 謝啟明律師
李佳翰律師
杜英達律師
上 訴 人 陳益二
選任辯護人 杜英達律師
上 訴 人 唐文宏
選任辯護人 余忠益律師
杜英達律師
上 訴 人 朱正強
選任辯護人 陳彥任律師
杜英達律師
上 訴 人 陳慶雄
選任辯護人 杜英達律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月10日第二審判決（106 年度上訴字第2317號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第19294 號，98年度偵字第10237 、10309 、15947 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強及陳慶雄（下稱上訴人等）有其事實欄所載與同案被告羅福助（第一審通緝中）共同在如其附表一、二所示經主管機關核定或公告之山坡地（下稱系爭大香山土地）非法開挖整地墾殖致生水土流失之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，均依刑事妥速審判法第7條規定各減輕其刑後，就吳一衛處有期徒刑1 年2 月；

陳益二處有期徒刑1 年4 月；

唐文宏處有期徒刑1 年6 月；

朱正強處有期徒刑1 年；

陳慶雄處有期徒刑1 年，且分別於陳益二、唐文宏及陳慶雄宣告罪刑主文項下，諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於朱正強之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（吳一衛、陳益二、唐文宏及陳慶雄於原審審理時均自白本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨

㈠、上訴人等上訴意旨均略以：１、⑴、原判決依刑事訴訟法第159條之2 規定，認為共同被告兼證人陳慶雄、林加和、劉秋東及證人錢姿樺於警方或檢察事務官詢問時所為之陳述，均具有證據能力，並採為認定上訴人等有本件被訴犯行之依據，無非係以其等上開審判外之陳述，皆係在距案發時間較接近而記憶較清晰，且較無外力干擾壓力之情形下所為，相對於其等嗣於第一審及原審審理時作證之情境，具有較可信之特別情況作為判斷標準。

然證人警詢時所為之陳述，恆較審理時之作證接近案發時點，逕據此容許警詢陳述得採為認定事實之基礎，無異於剝奪被告在審判中與證人對質詰問之訴訟權利，有悖直接及言詞審理主義，洵屬不當。

再原判決就陳慶雄、林加和、劉秋東及錢姿樺於第一審或原審審理時所為之證述，關於主要待證事實之實質內容，何部分與其等於警詢時之陳述不符，以及其等於警詢之陳述為何例外具有可信之特別情況，且為證明上訴人等犯罪事實之存否所必要，皆未具體敘明，遽認其等於警詢時之陳述具有適法之證據能力，於法同有未合。

⑵、原判決以證人林輝明及王嘉衛於第一審審理時，因所在不明經傳喚並拘提無著通緝在案，認其等於檢察事務官詢問時所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，而均具有證據能力，不外係以其等上開審判外之陳述具有任意性為其主要論據。

然證人之陳述須出於自由意志而具備任意性，此乃供述證據具有證據能力之基本前提，而非具有可信之特別情況。

原判決徒據此逕認林輝明及王嘉衛上開陳述具有可信之特別情況而認定其例外具有證據能力，難謂適法。

又原審既屬事實審之第二審，自應就第一審判決經提起第二審上訴之部分加以覆審，乃其逕以林輝明及王嘉衛經第一審法院傳喚拘提無著而通緝在案，未再傳喚其等到庭作證，即行採用其等上揭於審判外之陳述，作為認定上訴人等犯罪之依據，亦屬違法。

⑶、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官及檢察事務官先後於民國93年3 月1 日、同年3 月15日及同年4 月8 日之現場行動蒐證報告（下稱臺北地檢署現場行動蒐證報告），係針對上訴人等被訴本件違反水土保持法個案所為之偵查蒐證，顯非公務員在一般性或例行性之職務過程中，基於觀察或發現而當場或即時所記載類型化或非特定化之紀錄或證明文書，原判決以上述臺北地檢署現場行動蒐證報告，為符合刑事訴訟法第159條之4 所規定之特信性文書，而認為其具有證據能力，同非適法。

２、⑴、依103 年1 月29日修正公布，同年6 月29日生效施行之現行通訊保障及監察法第5條、第11條及第18條之1第3項之規定，通訊監察書應記載案由、涉嫌觸犯之法條及監察對象，違反上開規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，除有符合與實施通訊監察之案件具有關聯性或為第5條第1項各款所列舉重罪之另案監聽，且於發現後7 日內補行陳報法院之情形外，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途。

參以通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段「法官……於本法103 年1 月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」之規定，僅規範「執行通訊監察及報告執行情形」等事項，而不及於證據能力有無之判斷，通訊監察之相關法規中，復未有類如刑事訴訟法施行法第7條之3 但書「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之規定。

故依96年7月11日修正公布，同年12月11日生效施行之通訊保障及監察法（下或稱舊通訊保障及監察法），執行通訊監察所得之另案證據資料，依程序從新原則，應適用現行通訊保障及監察法第18條之1第3項關於「不得採為證據」之規定，應認為無證據能力。

本件上訴人等被訴違反水土保持法及山坡地保育利用條例之相關犯行，均非上揭現行或舊通訊保障及監察法第5條第1項所列舉得聲請通訊監察之罪名，本件檢警人員雖係針對原審同案被告羅福助違反證券交易法犯行為合法之通訊監察，然與上訴人等本件被訴犯行並無關聯性，卷附通訊監察錄音暨其譯文，係另案通訊監察所得之證據資料，依現行通訊保障及監察法第18條之1第3項規定，應不具有證據能力，原判決遽採為認定上訴人等犯行之依據，顯屬違法。

⑵、本件檢警人員執行通訊監察之時間長達2 個月，法院應依舊通訊保障及監察法第5條第4項及第5項規定，審查執行機關於執行監聽期間，是否至少作成1 次以上之報告書，並說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，若發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應即撤銷原核發之通訊監察書。

而倘執行機關違反上開規定進行監聽行為情節重大者，本案承審法院亦得審酌該等違法監聽所取得之內容或所衍生之證據，於司法審判程序均不得採為證據。

然本件原判決並未說明本件通訊監察是否符合上開程序規定，暨有無繼續執行監聽之必要，即逕認為卷附通訊監察錄音暨其譯文，係合法「另案監聽」所得之證據資料而具有證據能力，殊有不當。

３、⑴、原判決於理由說明：證明致生水土流失之實害結果，非必須以鑑定為證據方法，倘依行政院農業委員會公告之《水土保持技術規範》第35條第1項「山坡地土壤流失量之估算得採用通用土壤流失公式」之規定，參酌降雨暨土壤沖蝕指數、坡長、坡度、覆蓋與管理及水土保持處理等因子，認為符合水土保持法施行細則第35條第1項各款所列舉，主管機關為維護水土保持之需要，而得執行緊急處理之「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。

二、破壞地表或地下水源涵養。

三、水、土壤或其他環境受污染。

四、土地發生崩塌或土石流失。

五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。

六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。

七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞」情形者，亦屬適法。

惟原判決依卷內證據資料，雖認定上訴人等所為已致系爭大香山土地發生水土流失之結果，但卻未說明究有如何符合水土保持法施行細則第35條第1項上述各款情形之理由，於法未合。

⑵、原判決以新北市政府農業局98年1 月22日北農山字第0000000000號函覆內容，係檢察官履勘並囑託新北市政府農業局，就新北市○○區○○路000 巷後方坐落○○段○○○小段3 之7 、3 之9 、3 之10、15、16、17地號暨其附近土地遭開挖之位置、面積及有無致生水土流失等事項所為之鑑定，而認為具有證據能力。

惟上開函文之說明中雖表示「初步認定已致生水土流失」云云，然其另引據行政院農業委員會86年10月2 日86農林字第00000000號函略謂：如何認定水土保持法所稱之致生水土流失一節，因涉及個案事實認定，不能一概而論，宜請就具體案件個別判斷，或循鑑定程序邀請具有專業知識經驗之水土保持相關專業學者、機構或團體予以鑑定，以為審判之證據資料等旨。

原判決偏採上開函文中關於「初步認定已致生水土流失」之部分意見，遽為不利於上訴人等之認定，尚嫌未洽。

⑶、原判決依憑臺北地檢署檢察官囑託臺北市土木技師公會及臺灣省水土保持技師公會聯合鑑定所出具之鑑定報告，與檢察官及法院先前另案偵查及審理系爭大香山土地非法開挖整地案件，先後於91年12月10日、93年9 月23日、94年1 月6 日及98年4 月24日至現場履勘所製作之勘驗筆錄，並囑託新北市新店地政事務所實施測量所繪土地複丈成果圖，以及行政院農業委員會林務局農林航空測量所空照圖暨福衛二號衛星影像，認定上訴人等在系爭大香山土地非法開挖整地墾殖所為，已造成水土流失之實害結果。

然上揭臺北市土木技師公會及臺灣省水土保持技師公會之鑑定報告，並未依《水土保持技術規範》「基本資料調查與分析」、「水土保持技術之審議」章節等規定，針對逕流量暨地下水之水文、坡度、坡向、特徵、地質、地形、植生、邊坡穩定、土壤與泥砂生產、排水出口消能設施、地下與區外排水系統承受能力及安全條件評估等事項詳加調查及分析，徒憑簡單之現場履勘及拍照，即率然鑑定認為系爭大香山土地已發生水土流失之情形，證據價值實嫌低落，不足以採為不利於上訴人等之認定，原判決遽採為上訴人等犯行所造成實害之主要依據，實屬違誤。

⑷、原判決認為並無履勘系爭大香山土地現場及另行囑託鑑定之必要，因而未將本案另送臺灣省大地工程技師公會，或再送臺灣省水土保持技師公會等專業鑑定機關，鑑定系爭大香山土地自98年間起訴迄今，有無水土流失之情形，僅依憑先前另案承辦檢察官及法官現場履勘所製作之勘驗筆錄暨地政事務所測繪之土地複丈成果圖，以及空照圖暨衛星影像等，自行判斷上訴人等在系爭大香山土地非法開挖整地墾殖，已致生水土流失結果，而為不利於上訴人等之認定，顯係以自己主觀之判斷，取代專業之鑑定意見，殊有未合。

４、原判決認定上訴人等分別於如其事實欄二首段所示之不同之日期，開始與羅福助有違反水土保持法之共同犯意聯絡，而在系爭大香山土地進行大規模開發建築用地、堆積土石及開挖整地墾殖，過程如其事實欄二之㈠至㈧所示，並以其等在密接之時地，多次非法墾殖系爭大香山土地之舉動，手法相同，因果歷程未曾中斷，且各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，應包括合為一行為予以評價而成立接續犯 1罪。

茲原判決既認為上訴人等所為如其事實欄二之㈠至㈧所示，先後於91年12月10日、93年7 月14日、94年1 月17日、95年9 月26日、96年1 月29日、97年1 月24日、97年3 月26日、97年8月21日及98年4 月20日，迭遭相關機關查獲或巡查拍照蒐證之各次行為，皆成立以致生水土流失之實害結果為構成要件之水土保持法第32條第1項或同法第33條第3項前段之罪名，則原審自應就上開各該次查獲或蒐證之現況，是否確已發生水土流失之結果，逐次詳予調查認定始稱適法。

詎原審僅以臺北市土木技師公會及臺灣省水土保持技師公會於98年7月2 日所出具之聯合鑑定報告，遽認上訴人等被訴違反水土保持法犯行，已致生如其附表一、二所示系爭大香山土地水土流失之結果，洵屬失當。

何況，上述技師公會聯合鑑定報告，雖載明鑑定標的物位置為「臺北縣○○市○○段○○○小段1 地號等167 筆及○○段712 地號等6 筆土地、臺北市○○區○○段0 小段569 地號等13筆土地。

其地籍資料及座落位置如附件三所示」，然觀其附件三「開挖範圍明細表及複丈成果圖」之土地地號列表，並未將原判決附表一編號37至42及附表二編號63至69所示臺北市○○區○○段0 小段569 地號等13筆土地列入，可見該聯合鑑定報告所認定有水土流失情形之土地，並不包括上述臺北市○○區○○段0 小段569 地號等13筆土地，原判決之採證顯與卷內資料不符。

５、⑴、水土保持法第4條及第12條第1項分別規定：公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人；

水土保持義務人於山坡地從事整坡作業、修建溝渠、開發建築用地或為其他開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。

由此可知上揭「水土保持義務人」，除土地所有人外，僅限於合法或事實上有經營或使用山坡地權限之人。

蓋倘未經所有人或其他有權之人同意，即擅自在公有或私人山坡地墾殖或從事相關之開發、經營或占有使用，因前揭從事上開行為之人對該等山坡地並無合法權限，自無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定。

故有權經營或使用山坡地之人，倘違反該法第12條規定，未先擬具水土保持計畫，逕於山坡地從事上述開發整地行為致生水土流失者，應依同法第33條第3項前段規定，論以違反水土保持規定致水土流失罪；

而無權經營或使用山坡地之人，擅自在公有或私人山坡地墾殖或從事相關之開發、經營或占有使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項規定，論以非法墾殖、占用、開發、經營或使用致水土流失罪，兩者情形有別。

乃原判決就其附表一、二所示合計之176 筆土地，未詳細逐筆調查認定羅福助是否與上訴人等共同擅自非法開挖整地墾殖，僅籠統認定羅福助為附表一、二所示土地之實際經營及使用之人，而為該等山坡地之水土保持義務人，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自墾殖、開挖整地及堆置土石致生水土流失結果，上訴人等雖無上述水土保持義務人之身分，然與具有該等身分之羅福助互有犯意聯絡及行為分擔而共同實行犯罪，均為共同正犯，遽以上訴人等與羅福助共同以一行為觸犯水土保持法第32條第1項及同法第33條第3項前段之罪名，而依想像競合犯關係，從一重以後者之罪名論處，顯有可議。

⑵、犯水土保持法第33條第3項前段之罪，係以水土保持義務人於山坡地從事該法第12條各款所列舉：為農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業；

探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施；

修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等；

開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地之行為，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，致生水土流失為犯罪構成要件。

原判決僅認定吳一衛係富晟投資有限公司之登記負責人，為羅福助購置花草樹木運送至系爭大香山土地進行墾殖，並按月或不定時向羅福助請領上開工程之費用。

另僅泛指陳慶雄與羅福助及其他同案被告基於違反水土保持法之共同犯意聯絡，在系爭大香山土地進行大規模開發建築用地、堆積土石及開挖整地，面積共22萬餘平方公尺，破壞山坡地原有之植生被覆，使山坡地裸露、改變地形地貌，且開挖之邊坡裸露，造成土壤沖蝕量增加，並破壞地表、地下水流向及地下水涵養功能，致生水土流失等情，但並未認定吳一衛、陳慶雄個人違反水土保持法之具體行為為何，復未說明上訴人等究有何種之具體行為，合致前述水土保持法第12條第1項何一款所規定之情形，而該當於本件犯罪構成要件，以及何以其等所為與先前系爭大香山土地部分區域迭遭查獲發生水土流失結果之間有因果關係，遽論上訴人等以該法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，亦嫌失當。

６、依本件起訴書之記載，檢察官起訴上訴人等違反水土保持法犯行所涉及之山坡地，並不包括新北市○○區○○段○○○小段73之54地號土地，乃原判決所認定上訴人等之犯行造成包括上述地號土地（即如其附表二編號85所示）之水土流失結果，顯有未受請求之事項予以判決之違法。

再本件檢察官已於起訴書記載上訴人等非法開挖整地墾殖之行為，造成包括同上地段84-84 地號土地水土流失之結果，然原判決認定上訴人等成罪之範圍僅有如其附表一、二所示之土地，卻不包括上開84-84 地號土地，此部分則有已受請求之事項未予判決之違法云云。

㈡、陳益二、陳慶雄上訴意旨另略以：陳益二及案外人林錦源等人，前於91年12月10日，在林錦源所有坐落改制前臺北縣○○市（現已改制為新北市○○區，下同）○○段○○○小段6 之2 及6 之3 地號，及陳世樂等案外人共有之同地段6 之1 地號等共3 筆山坡地違法開挖墾殖，涉有違反水土保持法罪嫌，經檢察官偵查結果，認為陳益二辯稱係在上開土地種植蔬菜與樹木，尚非全然不足以採信，其所為尚不致於造成水土流失之結果，因認陳益二之犯罪嫌疑不足而對其為不起訴處分確定，有臺北地檢署91年度偵字第7869、24974 號不起訴處分書可參。

次者，陳慶雄與案外人李永肇及林老比等人，自某不詳日期起至94年4 月20日止，在坐落臺北縣○○市○○段○○○小段1 、1 之2 、2 ……等地號共29筆山坡地違法開挖整地墾殖，涉有違反山坡地保育利用條例罪嫌，經檢察官偵查結果，以陳慶雄、李永肇及林老比等人僅係單純挖溝排水及種植樹木之行為，尚無證據證明其等所為有致生水土流失之情形，因認其等犯罪嫌疑不足而均為不起訴處分確定，有臺北地檢署93年度偵字第18277 號暨94年度偵字第3031、7567、13220 號不起訴處分書可佐。

由此可見，上述坐落改制後新北市○○區○○段○○○小段之32筆山坡地，於91年12月10日及94年4 月20日，均未發生水土流失之情形，然檢察官於無其他新事實及新證據之情況下，就涉及上述土地之同一違反水土保持法案件，再行起訴陳益二、陳慶雄有涉嫌違反水土保持法之犯行，顯然違反刑事訴訟法第260條關於禁止再行起訴之規定。

原判決雖撤銷第一審科刑之判決，卻未以檢察官就陳益二及陳慶雄部分之起訴程序違背規定，依同法第303條第1款規定為不受理之判決，遽為陳益二及陳慶雄論罪科刑之判決，自屬違法云云。

㈢、陳益二上訴意旨另略以：原判決認定伊參與羅福助本件違反水土保持法之犯行，而有其犯罪事實欄二之㈡所載，自94年1 月17日前某日起，僱用當時尚不知情之陳慶雄及李永肇駕駛營業大貨車，在如其附表一、二備註欄「林老比案」所示坐落新北市○○區○○段○○○小段及臺北市○○區○○段0 小段等多筆土地，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石之犯行。

然陳慶雄與案外人李永肇及林老比等人，於94年4 月20日遭查獲在坐落同上○○段○○○小段1 、1 之2 、2 ……等地號共29筆山坡地違法開挖整地墾殖致生水土流失，前經臺北地檢署檢察官偵查終結，以陳慶雄及李永肇犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，業如前述。

原判決所認定伊本件違法墾殖犯行，關於坐落新北市○○區○○段○○○小段土地之「林老比案」部分，就檢察官所為不起訴處分認為尚無證據證明陳慶雄及李永肇之行為致生水土流失結果一節，並未說明身為雇主之伊為何反而應負「致生水土流失」結果之責任，另就該等不起訴處分書所載坐落同地段之其他地號土地部分，亦未說明其對伊為不利認定所憑之證據及理由為何，徒以數年後之98年間，臺北市土木技師公會及臺灣省水土保持技師公會聯合鑑定範圍未涵蓋系爭大香山全部土地之鑑定報告，遽認伊自94年1 月17日前之某日起，即有本件被訴違反水土保持規定致生水土流失之犯行，殊有未洽云云。

㈣、朱正強上訴意旨另略以：⑴、原判決一方面於其事實欄一、二認定伊自97年7 月9 日起，受羅福助委託而擔任城市發展建設股份有限公司（下稱城市建設公司）之負責人，並自上揭日期開始，就羅福助在系爭大香山土地非法大規模開挖整地墾殖犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔；

另一方面於其事實欄二之㈦、㈧卻認定伊自97年8 月21日前某日起，承前共同犯意聯絡，分別由羅福助、林輝明、陳益二、吳一衛及唐文宏負責系爭大香山土地各項開挖整地之墾殖作業；

自97年1 、2 月間起，由陳慶雄自行並僱用蔡温裕駕駛營業大貨車，唐文宏僱用王嘉衛駕駛挖土機，在系爭大香山土地進行墾殖、開挖整地及堆置土石云云，其認定伊與羅福助就本件被訴犯行萌生共同犯意聯絡日期歧異，顯有矛盾。

⑵、原判決就伊本件被訴在系爭大香山土地非法開挖整地墾殖之犯行，何以認為伊與吳一衛、陳益二、唐文宏、陳慶雄及羅福助等人，具有共同犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，於理由內說明略以：「朱正強明知羅福助設立城市建設公司購入土地，旨在與其餘系爭大香山土地一併整合開發之情，依羅福助指示整理周邊土地既有建物或他項權利等攸關土地開發利用相關問題，持續擴大開發範圍，並與本件山坡地開挖工事相互配合，主觀上係以自己犯罪之意思，使系爭大香山土地大規模之開發工程得以持續進展，而與羅福助及吳一衛等人於合同意思範圍內，彼此相互利用，促使其等違法開挖整地墾殖之範圍日益擴大，而具有犯意聯絡及行為分擔，自應對系爭大香山土地水土保持遭破壞之結果共同負責，非得僅以朱正強僅係受分配處理周邊土地暨建物問題，未直接參與開挖山坡地而得卸免其責」等旨。

然原判決於其犯罪事實欄並未認定伊有如前述「依羅福助指示整理周邊土地既有建物或他項權利等攸關土地開發利用相關問題，持續擴大開發範圍，並與本件山坡地開挖工事相互配合」之事實，則其上揭理由說明失所依據，顯屬違誤云云。

㈤、陳慶雄上訴意旨另略以：⑴、本件系爭大香山土地未經實測地形及實施地質鑽探，而無從為邊坡或岩坡之穩定分析，以確定水土流失範圍暨其影響安全之程度，更無法判斷可能之邊坡滑動方式與程度，此與伊本件所為是否確實已造成水土流失之實害結果攸關，原審自應囑託專家實測地形及實施地質鑽探，以資查明。

乃原判決僅憑缺乏實測地形圖及實施地質鑽探鑑定之臺北市土木技師公會聯合臺灣省水土保持技師公會出具之鑑定報告、衛星影像圖及相關之現場履勘資料，遽認伊與同案被告等所為，已造成系爭大香山土地水土流失結果，無異於以法官個人之主觀意見，取代專業鑑定人居於客觀專業立場所為之鑑定意見，殊嫌率斷，故本件倘未再重行調查，並囑託專家實測鑑定，實無從得知所謂水土流失之實際情形，早已因植物生長被覆及自然作用力影響而不復存在。

況且伊早於第一審審理時即就其涉案部分有無發生水土流失結果之情形聲請鑑定，然第一審及原審均不為調查，卻以如上述「現場已不復存在」之假設性結果，認為無從調查或無調查之必要性，迴避其對於重要待證事實所應盡之調查義務，遽行判決，殊非適法。

⑵、原判決既認定伊僅於97年1 月間某日起至98年4 月20日止，駕駛營業大貨車在系爭大香山土地上持續墾殖、開挖整地及堆置土石，自應依上開時段之行為結果，作為認定伊所為有無致生水土流失實害結果之依據。

惟原判決竟以本件同案其他被告多人整體墾殖之時間及範圍，綜合判斷伊所為已致生水土流失之實害結果，未詳細論證伊上開短短不到一年半時間內之行為，與本件墾殖致生水土流失結果之間是否具有因果關係，遽為不利於伊之認定，實有不當。

況伊於第一審審理時即陳明其係為水土保持之目的而在系爭大香山土地搬土種樹，與其他同案被告蔡温裕及證人蔡有文之陳述相符，故伊上揭所為顯非使系爭大香山土地致生水土流失結果之原因。

原判決漏未審酌上開對伊有利之證據資料，復未說明為何不予審酌及採信之理由，徒以伊於偵查中供承：伊在系爭大香山土地除載運花土外，尚挖取並搬運土石將周邊土地整平等語，遽認伊係在系爭大香山土地為建築之開發，並非植林，而為不利於伊之認定，其採證實有偏頗。

⑶、伊之智識程度、經濟狀況及參與犯罪之分工等量刑因子，與經原判決為緩刑宣告之同案被告蔡温裕及王建置大致相同，且原判決既認為伊僅係銜羅福助之命，自行或僱工駕駛營業大貨車參與系爭大香山土地之開發而獲取勞務報酬而已，並未分配投資開發之利潤，復於原審審理時已坦白認錯，可見伊犯罪情節非重，且犯後態度良好。

原判決未審酌上情，對伊未為緩刑之宣告，亦顯失公允云云。

三、惟查：

㈠、本件原判決以①共同被告兼證人陳慶雄、林加和及劉秋東與證人錢姿樺於警方或檢察事務官詢問時所為之陳述，與其等嗣後於第一審或原審審理時，因時隔久遠記憶模糊所陳述之內容未盡相符，參酌陳慶雄、林加和、劉秋東及錢姿樺於上開警方及檢察事務官詢問時，就本案之經歷見聞暨始末細節均陳述詳盡，依當時之訴訟進程，相關涉案人員互為勾串、迴護或推諉之可能性較低，亦較無來自相關被告同庭在場之心理壓力，據實陳述之可能性顯然較高，且錢姿樺於原審審理時亦表明其所擬證述之內容與其先前於偵查中之陳述相同，因認其等先前於審判外陳述之外部附隨環境、狀況與條件，相較於在審判中之證述，具有較可信之特別情況（相對可信性），且為證明上訴人等犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2 關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，而認為陳慶雄、林加和、劉秋東及錢姿樺上揭於警方或檢察事務官詢問時所為之陳述均具有證據能力。

②另就證人林輝明及王嘉衛於檢察事務官詢問時所為之陳述，以其等於第一審審理時，因所在不明經傳喚並拘提無著通緝在案而無法直接審理，並無同一證人就相同待證事實所為其他陳述之外部情況可資比較，參以林輝明及王嘉衛上開審判外陳述係以一問一答之方式詢答，且全程錄音之情形下所為，客觀上具有可信之特別狀況（絕對可信性），且為證明上訴人等犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之3第3款關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，因認林輝明及王嘉衛上揭於檢察事務官詢問時所為之陳述具有證據能力，均已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第9 頁倒數第10行至第10頁末行）。

經核原判決上揭關於證據能力之論斷，於法尚屬無違，況上訴人等於原審審理時均未聲請傳喚林輝明及王嘉衛到庭詰問或對質，其等上訴意旨任意爭執上揭供述證據之證據能力而據以指摘原判決採證違法，依上述說明，顯非合法之第三審上訴理由。

㈡、依法律適用原則，法律效果之產生，必由於前提要件具備，前提要件相同而法律效果修正者，始有從新程序判斷其法律效果可言。

原判決就其採用作為認定上訴人等犯罪依據之通訊監察內容，何以具有適法之證據能力，業於理由內說明略以：卷附通訊監察錄音暨其譯文，係依96年7 月11日修正公布，同年12月11日生效施行之通訊保障及監察法（下稱舊通訊保障及監察法）相關規定，經臺灣臺北地方法院核發97年度聲監字第495 號及97年度聲監續字第392 、432 、472 、511 號通訊監察書，合法執行監聽羅福助涉嫌違反證券交易法案件過程中所偶然得知，並非實施刑事訴訟程序之公務員因故意違背法定程序所取得。

參以因應103 年1 月29日修正公布，同年6 月29日生效施行之通訊保障及監察法（即現行通訊保障及監察法），而於103 年6 月29日發布施行之通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段，亦定有「法官、綜理國家情報工作機關首長於本法中華民國103 年1 月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」之明文，是本件通訊監察錄音暨其譯文，自無由適用（修正後）現行通訊保障及監察法第18條之1第1項關於「依第5條……規定執行通訊監察，取得其他案件之內容……（證據能力原則排除、例外容許）」之規定。

再者，參酌舊通訊保障及監察法第5條第5項「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，及刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據是否具有證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之原則及參照刑事訴訟法第152條關於另案扣押規定之法理，在合法監聽時偶然附隨取得之另案證據資料，並非當然屬於違背法定程序取得之證據，復未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，自應認為有證據能力等旨綦詳（見原判決第16頁第6 行至第17頁第15行），核其此部分論斷係基於非惡意取得及參酌另案扣押、舉重明輕之法理，經綜合權衡結果認為前揭通訊監察之內容仍具有適法之證據能力，尚非無據，自難遽指為違法。

上訴人等上訴意旨任意指摘原判決認為卷附通訊監察錄音暨其譯文具有證據能力為違法云云，依上述說明，尚非的論，難謂係第三審上訴之適法理由。

㈢、刑事訴訟法第159條之5 關於傳聞例外之規定，乃基於當事人進行主義之處分權限，藉由當事人「同意」作為證據，或「知不得為證據之情形，而未聲明異議」之訴訟行為，加以法院介入審查適當性要件，賦予傳聞陳述之證據能力。

①唐文宏及其在第二審之選任辯護人，就卷內包括被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述、通訊監察錄音暨其譯文，以及臺北地檢署現場行動蒐證報告等證據資料，在原審行準備程序時，均表示「同意」作為證據使用，有其「刑事準備程序書狀」及原審107 年11月20日準備程序筆錄可稽（見原審卷㈡第648 、749 頁）。

②朱正強及其在第二審之選任辯護人，於原審行準備程序時，就卷內通訊監察錄音暨其譯文及臺北地檢署現場行動蒐證報告之證據能力均表示「無意見」，有其「刑事準備二狀」可稽（見原審卷㈡第526 、544 至545 頁）。

③陳慶雄及其在第二審之選任辯護人，在原審行準備程序時，就卷內包括被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述、通訊監察錄音暨其譯文，以及臺北地檢署現場行動蒐證報告等證據資料，均表示「同意」作為證據使用，有原審107 年11月23日準備程序筆錄可稽（見原審卷㈢第12頁）。

原判決依刑事訴訟法第159條之5 之規定，審酌認為上述證據資料具合法可信之適當性保障，並踐行調查程序而採為認定事實之依據，於法尚無違誤。

唐文宏、朱正強及陳慶雄上訴意旨任意指摘原判決採用無證據能力之證據資料認定事實云云，依上述說明，要屬誤會，均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈣、實質上一罪或裁判上一罪，在實體法上屬單一之刑罰權，在訴訟法上則係無從割裂之單一訴訟客體，故其犯罪事實之一部，經不起訴處分確定後，檢察官再就犯罪事實之全部提起公訴，經法院審理結果，認曾經不起訴處分之部分，與其他部分均屬有罪，且其間具有實質上一罪或裁判上一罪之關係時，依刑事訴訟法第267條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」之公訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經不起訴處分確定部分，法院仍應就全部犯罪事實予以審判。

至檢察官先前所為之不起訴處分應認為具有無效之原因而不生效力，並無確定力可言。

①陳益二前於91年12月10日遭查獲在坐落臺北縣○○市（當時地制）○○段○○○小段6 之1 、6 之2 、6 之3 地號土地非法開挖整地墾殖，涉有違反水土保持法罪嫌。

②陳慶雄前於94年4 月20日遭查獲在坐落臺北縣○○市（當時地制）○○段○○○小段1 、1之2 、2 ……等地號共29筆山坡地非法開挖整地墾殖，涉有違反山坡地保育利用條例罪嫌。

上開①、②案件經檢察官偵查結果，認為陳益二、陳慶雄之犯罪嫌疑均有不足，而均為不起訴處分確定，固有臺北地檢署91年度偵字第7869、24974 號，及同署93年度偵字第18277 號暨94年度偵字第3031、7567、13220 號不起訴處分書可佐。

嗣檢察官因系爭大香山土地迭遭查獲非法大規模開挖整地墾殖，經依所蒐集發現之新事證，認為陳益二、陳慶雄涉嫌犯罪，且與前揭業經不起訴處分確定之部分，具有接續犯及想像競合犯之關係，而就其等違反水土保持法之全部犯罪事實提起本件公訴，其起訴程序並未違反刑事訴訟法第260條之規定，法院自應就檢察官所起訴之全部事實加以審判。

從而，原審撤銷第一審法院對陳益二及陳慶雄所為科刑之判決，改判仍為首揭論罪科刑之實體判決，依上揭說明，於法尚無違誤。

陳益二及陳慶雄上訴意旨謂檢察官起訴程序違法而據以指摘原判決違誤，要屬誤解法律之規定，同非第三審上訴之合法理由。

㈤、以自己犯罪之意思，在直接聯絡與間接聯絡之合同意思範圍內，彼此間由於共同意思實現犯罪之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合同為犯罪行為之實行（實行共同正犯），或祇為犯罪構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行犯罪構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯。

又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事與卷存證據資料相符，且未違背證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。

本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人等有本件被訴違反水土保持法之犯行，除援引卷內具有證據能力之相關積極證據外，兼以吳一衛、陳益二、唐文宏及陳慶雄於原審審理時之任意性自白為憑，關於上訴人等所為已致生水土流失之實害結果，亦有檢察官囑託臺北市土木技師公會及臺灣省水土保持技師公會聯合鑑定之鑑定報告，先前檢察官及法院另案偵查、審理系爭大香山土地範圍內遭非法開挖整地案件，先後於91年12月10日、93年9 月23日、94年1 月6 日及98年4 月24日之現場履勘所製作之勘驗筆錄，並囑託新北市新店地政事務所實施測量所繪土地複丈成果圖，第一審法院於98年10月22日至現場履勘所製作之勘驗筆錄，以及行政院農業委員會林務局農林航空測量所空照圖暨福衛二號衛星影像附卷足憑。

且原判決復於理由內說明略以：①水土流失現象係山坡地整體連動之變化，本非可作斷截片段而侷限於某特定時間與地點之觀察，尤以大規模圈地式之墾殖開挖，相鄰土地間整體排水狀況，及開挖墾殖過程中與其後之地勢、坡度、走向、土壤密度等，均與所致地形地貌、地下水之流向改變及水土涵養功能破壞結果息息相關，自應以整體墾殖之時間與範圍加以綜合判斷。

本件系爭大香山土地既係一設置鐵門暨圍籬而與外界明顯區隔之大範圍圈地式施工場域，屬長年在山坡地開發整地之持續行為，無從強行切割某特定之時間與地點分別認定有無水土流失狀況，且本案於98年查獲迄今歷時長達10年，原開挖整地造成之沖蝕痕跡及地下水涵養結構功能破壞等情形，早因植物生長被覆及自然作用力之影響而不復原貌，並無再履勘現場或另囑託鑑定之必要等旨。

復就上訴人等與包括通緝中羅福助在內之其他同案被告間，就本件被訴違反水土保持法犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，逐一說明所憑證據及認定之理由，對於朱正強係以自己犯罪之意思而參與，所為雖非犯罪構成要件之實行行為，何以仍無解於共同正犯之責任，以及朱正強否認成立共同正犯之辯解為何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第17頁倒數第6 行至第41頁倒數第10行）。

②末以如其附表一、二所示土地分屬國有及私人所有，上訴人等之同案被告羅福助，就如其附表一所示土地，未經管理機關或所有權人同意，就如其附表二所示土地，或無證據證明其他所有權人有無同意開挖，而其中關於登記在羅福助之女羅碧華名下，與登記在以羅福助為實際負責人之城市建設公司名下者，則屬羅福助可實際掌控而具有事實上處分權之山坡地，因認羅福助為水土保持義務人，未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在上述附表一、二所示土地，進行大規模開發建築用地、堆積土石及開挖整地致水土流失之結果，則上訴人等與羅福助，就擅自墾殖占用之土地部分，應論以水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營及使用致水土流失罪；

就實際掌控而具有事實上處分權之土地部分，則應論以同法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。

上訴人等雖無水土保持義務人之身分，然與具有該等身分之羅福助有共同犯意聯絡及行為分擔而共同犯罪，仍以共同正犯論。

又上訴人等在密接之時地，違反水土保持法相關規定，多次開挖整地墾殖致生水土流失之舉動，手法相同，因果歷程未曾中斷，且各次行為之獨立性極為薄弱，應包括合為一行為予以評價而應論以接續犯1 罪。

且上訴人等一行為觸犯上述2 罪名，應依想像競合犯關係，從一重論以第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪等旨甚詳（見原判決第44頁第1 行至第47頁第13行）。

核原判決對於本件相關證據之取捨與證明力之判斷，尚與經驗、論理暨相關證據法則無違，而其依據上訴人等之犯行所論斷之罪名，於法亦無違誤。

上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，徒憑己意，漫就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，洵非適法之第三審上訴理由。

㈥、原判決引為事實判斷依據之前述臺北地檢署現場行動蒐證報告，縱如上訴人等上訴意旨（按其中唐文宏、朱正強及陳慶雄，就此項證據同意或不爭執其證據能力，業如前述）所指具有本件個案之針對性，並非公務員於一般性或例行性之職務執行過程中，基於觀察或發現而當場或即時所記載類型化或非特定化之紀錄或證明文書，而與刑事訴訟法第159條之4 所規定之特性信文書有間。

然原判決認定上訴人等有本件共同違反水土保持法之犯行，係以前述適於嚴格證明之證據資料為憑，其中包括足以證明上訴人等在系爭大香山土地非法開挖整地墾殖致生水土流失之諸多事證，即令摒棄上開現場行動蒐證報告，綜合上開其他證據資料，仍應為相同之事實認定，此部分之採證縱有瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。

㈦、就檢察官所起訴基本社會事實同一之範圍內，事實審法院本得基於調查證據所得心證，自由認定事實並適用法律。

單純關於行為客體數量或範圍之增減，倘不涉及就檢察官所起訴犯罪事實之一部擴張或減縮，即難謂有未受請求之事項予以判決，或已受請求之事項未予判決之違法可言。

本件檢察官以上訴人等有違反水土保持法犯行，所起訴其等非法開挖整地墾殖之地域，為起訴書附表一所示主要坐落在新北市○○區○○段○○○小段之各筆土地。

原判決在檢察官所起訴基本社會事實之同一性範圍內，認定上訴人等在如其附表一、二所示即系爭大香山土地非法開挖整地墾殖致生水土流失，而有被訴違反水土保持法之犯行，相較於起訴書之記載，縱增加上開地段73之54地號土地，亦僅單純地域範圍之差異而已，仍在基本社會事實同一之範圍內，為起訴效力所及，而屬原審得以自由認定事實之範疇，難謂有未受請求之事項予以判決之違法，上訴人等上訴意旨執此指摘原判決不當，亦屬誤解，仍非第三審上訴之合法理由。

又檢察官起訴書附表一所記載上訴人等非法開挖整地墾殖之範圍，並不含同上地段 84-84地號土地，原判決所認定上訴人等非法開挖整地墾殖之範圍並不包括該筆土地，本無已受請求事項未予判決之違法可言。

況縱有上訴意旨此部分所指摘之情形，然此對上訴人等而言並非不利，檢察官既未提起第三審上訴，乃上訴人等反執以指摘原判決違誤，核與上訴人等應為自己利益請求上訴救濟之制度本旨相違，同非合法之第三審上訴理由。

㈧、刑事訴訟法第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，其立法理由揭明犯罪事實之記載本為判決理由之一部分。

是有罪判決書所記載之犯罪事實與理由，均係論罪科刑所由之基礎與依據，不論係合併或分別為之，皆屬適法，尚無科刑判決書之理由已加說明，而事實欄無此記載，致生理由失其依據之違法可言。

朱正強上訴意旨指摘原判決於理由內論述朱正強依羅福助指示整理周邊土地既有建物或他項權利等攸關土地開發利用相關問題，持續擴大開發範圍，並與本件山坡地開挖工事相互配合，而以自己犯罪之意思，使系爭大香山土地大規模之開發工程得以持續進展等旨，卻未於事實欄記載上開相關之事實，而有理由失所依據之違法云云，依上述說明，同屬誤解，亦不屬第三審上訴之合法理由。

㈨、宣告緩刑與否，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律規定之範圍，或有濫用權限之情形，自不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之適法理由。

原判決就陳慶雄所受宣告之刑何以不諭知緩刑，業於理由內說明略以：陳慶雄在系爭大香山土地進行大規模開挖整地，迭經查緝，猶未節制收歛，憑恃共同正犯之地方勢力，無視政府公權力，持續進行相關工事，守法觀念薄弱，兼衡其犯罪情節暨所造成之損害均屬非輕，並無以暫緩執行為適當之情事，因而不為緩刑之諭知等旨（見原判決第55頁倒數第11以下），揆其論斷難認有何違法情形。

上訴意旨就原判決是否宣告緩刑職權之行使及已明確說明之事項，任意爭辯，顯亦非第三審上訴之適法理由。

㈩、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並就其等有無違反水土保持法行為致生水土流失結果之單純事實，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 汪 梅 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日