最高法院刑事-TPSM,108,台上,3404,20191129,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3404號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張熙懷
上 訴 人
即 被 告 莊旭弘



選任辯護人 李傳侯律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月4 日第二審判決（107 年度侵上訴字第189 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第11714 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告莊旭弘犯強制性交未遂罪刑（累犯，處有期徒刑2年），固非無見。

二、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項規定自明。

又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

判決所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則即有證據上理由矛盾之違法。

再告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

原判決以從科學證據觀之，無從補強證人即被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）所指述：被告有將手指伸進陰道並不斷抽動直到離開；

證人王○培（名字、年籍詳卷）並未聽聞Ａ女有告知遭被告以手指插入陰道乙節，應堪認定。

另從Ａ女與被告案發後當晚對話之錄音內容，亦未談及被告有用手指插入Ａ女陰道；

Ａ女所指被告手指有無插入其陰道，從警詢概略式陳述，進而在偵查、第一審審理距離案發時點愈久，反而證述愈發具體，然細節部分卻有所出入。

因認Ａ女對被告有以手指插入陰道的指訴，並非毫無瑕疵可指。

參以卷內並無相關驗傷診斷證明書，可以佐證Ａ女此部分的指訴，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，認為被告手指並未插入Ａ女陰道，尚未生強制性交既遂之結果等情，因而為有利於被告知認定。

惟查Ａ女就被告以手撫摸其下體之經過情形，於警詢時證稱被告的手伸進伊的裙子裡，拉伊的內褲，亂摸伊的下體，手有伸進伊的陰道裡，伊一直掙扎，摔到地上，還把主機推倒等語（見105 年度偵字第11714 號偵查卷原卷第6 頁）。

於偵查時證稱：被告甚至脫掉伊的內褲（那天伊穿上衣、及膝裙子）將手指伸進伊的下體，當時被告有把手指伸進陰道，至於是哪一隻手，因為情況很混亂，伊不清楚等語（見105 年度偵字第11714 號偵查卷影印卷第3 頁背面）。

於第一審民國107 年4 月25日審判期日以證人身分作證時，亦數次提及被告確有將手伸進伊的陰道裡面等語（見第一審卷第128 頁、129 頁背面）。

可見Ａ女關於被告有以手伸進其陰道之基本事實之陳述，似無前後不符之處。

另證人王○培於第一審證稱：A 女跟伊說當時她在上班，被告進去公司，她對被告不是很理會，被告就生氣，將她壓住，強脫她的內褲，具體的過程沒有講的很清楚，A 女只有說沒有得逞，但是手指有侵入等語（見第一審卷第130 頁背面），亦陳稱A 女有告知伊被告以手指侵入陰部之情。

原判決以Ａ女之指訴稍有不符，即認其證言不足採信，已有可議之處，所認證人王○培並未聽聞Ａ女有告知遭被告以手指插入陰道乙節，亦與卷證資料不符，均有證據上理由矛盾之違法。

㈡司法院大法官業於民國108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

」。

本件原判決認定被告曾於96年間因違反著作權案件，經臺灣智慧財產法院判處有期徒刑4 月確定，並於103 年9 月11日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯，固無不合。

但未及依上開解釋意旨，就本案之情節，裁量是否加重最低本刑，而遽予加重其刑，亦有未合。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 、401 條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日