最高法院刑事-TPSM,108,台上,3423,20191121,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3423號
上 訴 人 羅章永



選任辯護人 蔡孟遑律師
魏雯祈律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月21日第二審判決（107 年度上訴字第1786號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第3267、7514、13964號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

本件原判決維持第一審論處上訴人羅章永共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑5 年6 月），並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人持有第一級毒品部分，業經其於原審撤回第二審之上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨略以：

㈠共犯郭靜與購毒者鍾承哲於偵、審中作證時，有為邀得自己所涉毒品案件減刑之可能，存有較大之虛偽性，應有補強證據以擔保其等證詞之真實性，且不得逕將郭靜、鍾承哲之證詞相互補強。

至於其等證詞就重要基本事實是否一致，僅足為判斷其等之供述是否有瑕疵，而其等與上訴人間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，核與其等指證上訴人本案犯行無涉，均不足作為補強證據。

原判決既未說明此部分之補強證據，徒憑郭靜、鍾承哲之證詞就重要基本事實一致、與上訴人間無重大恩怨糾葛，即認足以補強上訴人有於民國105 年 9月2 日凌晨前往統一便利超商，販賣或交付第二級毒品甲基安非他命給鍾承哲云云，與證據法則、補強法則相違。

㈡觀諸105 年9 月2 日之通訊監察譯文（下稱系爭譯文），全為郭靜與鍾承哲之通話內容，上訴人僅在其等未接通電話前陳稱：「現在喔。」

又細譯該內容，完全未出現與毒品相關之暗語，也無數量及價格，郭靜更未向上訴人表明正與鍾承哲通話，顯見該通話僅為一般日常對話，該時係郭靜欲暫時離開上訴人家中與他人見面，禮貌上告知上訴人，以避免上訴人感到突兀，此等對話並不違常情，不能僅以上訴人曾出聲回應郭靜「現在喔」，即認上訴人知悉郭靜與鍾承哲間之毒品交易。

而系爭譯文係郭靜與鍾承哲就見面時間、交付物品所為之通話，鍾承哲對郭靜稱：「順便再拿一點給我。」

何以能補強與毒品交易有關？或上訴人有前往統一便利超商與鍾承哲見面？或其等見面後，上訴人確有販賣或交付毒品給鍾承哲？或上訴人所交付之毒品種類為甲基安非他命、數量為2 包或價格為新臺幣（下同）2 千元？原判決僅憑語意隱晦不明之系爭譯文，為不利上訴人之認定，採證自屬違反證據法則及補強法則。

㈢上訴人固不否認曾與鍾承哲見過面，惟並非於105 年9 月2 日凌晨，上訴人於偵、審中，均堅決否認有於該日凌晨，前往統一便利超商販賣或交付甲基安非他命給鍾承哲。

上訴人於 106年12月11日第一審審理時，因距起訴書所指述之犯罪時點已逾一年餘，在記憶不清之情形下誤稱有於105 年9 月2 日與鍾承哲見過面，該陳述自無法補強郭靜與鍾承哲指述上訴人於 105年9 月2 日凌晨，在統一便利超商販賣或交付甲基安非他命犯行之真實性。

原判決未察及此，逕認上訴人於原審時始更易其詞，不足採信云云，顯有誤會。

㈣關於通訊監察部分，執行監聽機關於報請臺灣桃園地方檢察署檢察官檢具相關資料，向第一審法院聲請對鍾承哲及郭靜持用之行動電話實施通訊監察，經該院依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款規定，核發本件通訊監察書。

執行監聽機關並未依通保法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情，是依通保法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生之證據，即系爭譯文，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依通保法第17條第2項規定予以銷燬，原判決逕認該譯文有證據能力，並引為本案之補強證據云云，顯有判決不適用法令之違法。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與郭靜共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於105 年9 月2 日凌晨，先由郭靜以行動電話與鍾承哲聯絡後，由上訴人在桃園市八德區新興工商附近之統一便利超商，以2 千元之價格，販賣甲基安非他命2 包予鍾承哲犯行之得心證理由，並說明檢察官上訴主張上訴人於偵查及法院審理時均否認犯行，態度非佳，犯後並無悔意，難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情事，且現今毒品氾濫，對販毒者處以重刑，難認客觀上足以引起一般同情，第一審判決適用刑法第59條減刑規定，顯有適用法則不當之違誤云云；

以及上訴人否認共同販賣甲基安非他命犯行，辯護人為其辯稱：起訴書僅憑郭靜、鍾承哲之供述及系爭譯文，遽認上訴人與郭靜共同販賣甲基安非他命，然依系爭譯文之內容，無法證明郭靜於105 年9 月2 日確有販賣毒品予鍾承哲，亦不足以辨別其等交易毒品之種類，無法佐證郭靜、鍾承哲之自白與事實相符，且郭靜、鍾承哲之自白，亦不得互為補強，進而佐證上訴人有本案犯行，況郭靜、鍾承哲之證詞前後矛盾，且均有為求減刑，將罪責推諉予上訴人之動機，證詞可信性低，自不得以其等之證詞，遽為不利於上訴人之認定各節，如何認為均無足採等論斷理由（見原判決第3 至12頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原判決就系爭譯文有證據能力乙節，已敘明如何因上訴人坦承其中「C 」係其本人，對該譯文內容並無爭執，且上訴人及其原審辯護人於原審準備程序及審理時均未爭執其證據能力，法院亦已依法踐行調查證據程序，而有證據能力等旨（見原判決第2 至3 頁）。

又依卷內資料，①上訴人及其第一審辯護人於第一審準備程序中，經受命法官提示系爭譯文之證據能力有何意見時，辯護人答稱：具狀表示，上訴人則答稱：同辯護人所述（見第一審卷第41頁背面），以及於第一審審理中，經審判長提示並詢問意見時，上訴人及辯護人均答稱：沒有意見（見第一審卷第103 頁背面至104 頁）；

②上訴人及其原審辯護人於原審準備程序中，經受命法官提示並詢問對系爭譯文之證據能力有何意見時，上訴人答稱：請律師回答，辯護人則答稱：再以書狀補陳（見原審卷第119 頁）；

以及於原審審理中，經審判長提示並詢問意見時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「同前所述。」

（見原審卷第168 頁）；

③另第一審及原審辯護人固分別於107 年2 月22日、107 年11月7 日提出書狀，惟僅係對系爭譯文之證明力為爭執（見第一審卷第109 頁正、背面、原審卷第182 至193 、199 頁），並未爭執其證據能力。

原判決就系爭譯文有證據能力之認定，核與卷內資料相符，要無適用法則不當之違誤。

又上訴人及其原審辯護人復於原審審理時，經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有。」

（見原審卷第172 至173 頁）。

原判決就系爭譯文未贅為其他無益之調查或說明，亦無調查證據職責未盡或理由不備之違法可言。

⒉購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證。

原判決以郭靜、鍾承哲間之系爭譯文（譯文內容，見原判決第17頁），作為彼等不利上訴人證詞之補強證據，於法自無不合。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就不影響判決結果之事項，或係執上訴人在第二審之辯解各詞，或係憑上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日