最高法院刑事-TPSM,108,台上,3448,20200109,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3448號
上 訴 人 洪明得
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年11月13日第二審判決（107 年度上訴字第973 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第22257 號、第23982 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又上訴書狀應敘述上訴理由，未敘述者，得於提起上訴後10日補提理由書於原審法院。

而上訴人於本院判決前，尚得向本院提出理由書，此觀同法第382條第1項、第386條第1項及第395條後段規定亦明，可見縱然逾上開10日期間，並未發生失權效果。

第二審法院，依刑事訴訟法第384條就上訴不合法律上之程式、法律上不應准許，或其上訴權已經喪失者，固得以裁定駁回上訴；

惟上訴書狀內容，對於原判決有無具體指摘違背法令，須由第三審法院予以審認。

第三審上訴經提起後，除因上訴不合法，經原審法院以裁定駁回者外，依同法第385條規定，全案即應移審。

本件原審於民國107 年11月13日，就上訴人洪明得被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、意圖販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品共3 罪判決後，上訴人於同年月30日提起第三審上訴，該次上訴理由狀僅記載「認為法院判決猶嫌過重」當認係對刑之量處，表示不服，既未聲明係一部上訴，自應視為全部上訴。

而上訴人所犯上開3 罪，依刑事訴訟法第376條反面規定，均得上訴本院；

事實上，上訴人尚於108 年2 月9 日，補提非法持有改造槍枝部分之上訴理由，且未見原審有依上開第384條規定處理之情形。

詎原審疏未注意，逕於107 年12月26日，將尚未確定之「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝」及「施用第一級毒品」2 罪部分，誤予移送檢察官執行。

依上開說明，當不影響該2 罪上訴於第三審之適法性。

從而，本院之審理範圍，自仍為原審判決之上開3 罪，合先敘明。

貳、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人上訴意旨略謂：

（一）本案所查獲的海洛因，是105 年4 月7 日遭警查獲之前案，所遺留下來、尚未繳出之毒品，上訴人意圖販賣的主觀犯意及客觀行為，均因前案遭查獲而中斷，所以應認有法規競合、想像競合或接續犯等處斷上一罪的關係，在尚未證明上訴人是另行起意意圖販賣之前，僅能論以持有第一級毒品罪，不應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪名。

原判決竟為不同處斷，顯然適用法律違誤。

（二）上訴人雖因律師誤事，錯失及早繳交槍、毒之機會，而迫於無奈，祇能於第一審自白犯罪，然該自白尚與事實不符，仍不得做為認定上訴人犯罪之唯一證據。

原審只依據卷內資料，逕行認定上訴人於前案羈押期滿釋放後，前往住處查看毒品（是否仍然存在），縱有上揭自白可以相互為用，實不得遽認上訴人有再另行起意為毒品販賣之意圖。

（三）在前案羈押期滿前，上訴人因受母親的親情感化，及自我反省下，已自發性委託律師，欲與檢察官協商、繳出前案未遭查獲之毒品，足見上訴人當時犯後態度顯露悔改誠意，絕無再另行販賣之行為及意圖。

無奈在尚未交出毒品時，即再遭警查獲，然而，上訴人在著手犯本案之前，已盡防止結果發生之真摰努力，俾圖使結果不發生，故於本案而言，應可成立中止犯。

（四）上訴人於原審曾要求測謊，以證明上訴人無販賣毒品的意圖，卻被淡化處理。

但在無其他直接證據，又未實施測謊的情況下，遽認上訴人係另行基於販賣之意圖，而持有扣案之毒品，仍有證據調查未盡，及判決不適用法則之違法。

（五）上訴人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，遭判處有期徒刑3 年6 月及罰金新臺幣（下同）7 萬元，相較於其他此類案件，量刑猶嫌過重。

施用第一級毒品部分，刑度猶嫌太重云云。

二、惟查：

（一）證據的取捨、其證明力的判斷與事實的認定（含主觀上是否有營利意圖），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有一再犯罪之意，但既經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束、不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，且無所謂後犯有中止未遂之情形存在。

原判決就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍彈部分，依據上訴人之自白、證人郭淑婷之證述；

就施用第一級毒品罪部分，依憑上訴人之自白；

就意圖販賣第一級毒品部分，則憑上訴人之部分自白；

及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、屏東縣政府槍枝初步檢視報告、房屋租賃契約書；

暨內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書；

扣案之槍、彈、毒品等證據資料，認定上訴人有上開犯行。

另對於上訴人否認意圖販賣而持有第一級毒品部分，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時，再三坦稱： 105年8 月22日為警查獲的海洛因23包（淨重486.49公克，純質淨重410.77公克），都是我所有，也是我自己分裝的，均為先前販賣毒品案件所遺留的毒品，於前案羈押期滿、經釋放後的某日，我有前往藏放海洛因之處所進行確認、查看；

復於上揭羈押期滿之後，仍然有（再度）賣的意思；

於原審審理中，尚供明：23包海洛因，在被羈押之前，就已經購入、放置租屋處，（當時）因害怕交出後，會被判刑更重，所以在前案被查獲過程中，沒有向檢察官提出書狀表示要交出另外的（本案）毒品各等語。

衡以上訴人之前案，於105 年8 月7 日因羈押期滿始經釋放，之後，未向檢警表示其仍持有本案之毒品，復於釋放後某日，前往藏放海洛因之處所進行確認查看，且仍有再為販賣之打算，輔以上訴人前案遭查獲販賣所剩餘之海洛因已有 105 包，驗前淨重合計29.17 公克，而本案海洛因淨重更高達486.49公克，如此大量之毒品，顯非純供一般施用者施用，而前案持有、販賣海洛因之行為，業遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，且因遭羈押失自主性，無從繼續為販賣毒品或持有行為，上訴人主觀犯意及客觀犯行，均因遭查獲而中斷，乃認上訴人另行起意，而有營利意圖並伺機販賣該本案扣案的海洛因之犯意。

原判決所為論斷，俱有上揭卷存證據資料可資覆按，並說明上訴人關於否認意圖販賣而持有第一級毒品罪部分之辯解，不可採之理由，形式上並無採證認事違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

關於此部分上訴意旨，無非自作主張，尚無可取。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

此部分事證已臻明確，上訴人之辯護人於原審，雖曾具狀請求對上訴人進行測謊，待證事實為上訴人有無另行起意販賣意圖，惟稽之原審審理筆錄記載，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「無」，堪認前揭證據，無再行調查之必要，自難認原審有證據調查未盡之違法。

（三）關於刑之量定（含刑法第59條），係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決於其理由欄貳－二－㈢－⒋、三－㈡內，分別說明本案並無刑法第59條適用之理由；

及第一審具體審酌上訴人未經許可持有槍、彈，對社會之秩序及安寧造成潛在的危害不低，且海洛因亦屬嚴重戕害人體健康，同時亦對於社會治安有潛在之危害，仍無視公權力，擅自持有改造槍、彈、主要組成零件，又意圖販賣而持有海洛因，數量甚多，並兼衡持有槍、彈、海洛因之數量、原因及時間，意圖販賣而持有海洛因之時間較短，施用毒品者多有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（另想像競合犯非法持有子彈罪）、意圖販賣而持有第一級毒品、施用第一級毒品，分別量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金7 萬元（罰金部分得易服勞役；

本罪法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金）；

7 年6 月（法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑）；

9 月（法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑），及相關之沒收，並定應執行刑為有期徒刑10年，量刑妥適，予以維持之旨。

此外，基於個案拘束之原則，不得以他案判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。

上揭所量刑度，從形式上觀察，既無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違法。

此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛稱量刑過重，難認為適法的上訴第三審理由。

三、綜上所述，本件上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事及量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。

應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日