最高法院刑事-TPSM,108,台上,352,20190313,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第352號
上 訴 人 呂景明


選任辯護人 曾國龍律師
鄭至量律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署89年度偵字第1581號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人呂景明上訴意旨略以：㈠原判決以證人陳洛沂、陳瀚沂、呂維剛之警詢證述為唯一證據，認定其共同犯本件非法持有手槍等罪，然陳瀚沂於民國89年4月8日之警詢供述不具任意性，該筆錄無證據能力；

而陳洛沂、陳瀚沂於89年4 月27日、呂維剛於同年月28日警詢時，並未經警方告以彼等有刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，各該警詢筆錄之採證程序違法，難以防免證人卸責、嫁禍予上訴人之危險。

原判決權衡此部分筆錄有證據能力時，未考量員警違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類、輕重及對被告訴訟防禦不利益之程度等因素，即認定有證據能力，進而採為上訴人有罪認定，採證違法，且影響於判決結果。

㈡其實係因他案而潛逃中國，其逃亡期間已逾16年，他案已因追訴權時效完成而撤銷通緝，其方決定返國。

若係因本案而逃亡，豈有不等待本案時效完成方始返國之理？足見其逃亡與本案無關，其主觀認為本案與其無任何關係，方於本案時效完成前返國。

原判決認其逃亡與本案有關，顯違經驗法則。

㈢其於原審聲請勘驗本案比利時手槍能否與扣案電話簿、現金、鑰匙、皮夾及行動電池等物同時置入系爭綠色手提皮包內，以確認該槍枝是否為其所有而攜至花蓮者。

原審以該綠色手提皮包業經發還為由，未予調查，然非不能以大小相近之物為模擬、調查，竟未於審判期日調查，亦未說明不予調查之理由，有調查未盡之違法。

㈣證人陳洛沂、黃金成及呂志昱於原審為有利其之證言，原判決未予採納，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯非法持有手槍罪累犯罪刑併諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：陳洛沂、呂維剛於89年4月8日之警詢供述有證據能力；

陳洛沂、陳瀚沂及呂維剛於89年4 月27、28日（原判決誤載呂維剛警詢之供述為89年4 月27日，應予更正）警詢時之陳述，其取得程序雖有瑕疵，經權衡當時情形、對上訴人訴訟防禦不利益程度及公共利益等之均衡維護後，認均有證據能力；

陳洛沂、黃金成及呂志昱於審理中之證言，何者可採，何者不可採；

上訴人否認犯罪及非因本案而逃亡之辯詞，皆不足採；

其與黃金成等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

其有本件共同犯非法持有手槍、子彈之犯意與犯行，皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又：㈠原判決係依憑上訴人自承之部分事實、查獲槍、彈現場之扣案物品、證人陳俊良（原名陳金程）等人就查獲當時情形之證言、相片、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、證人陳洛沂、陳瀚沂、呂維剛有證據能力之警詢及偵查中之證言，陳洛沂、呂維剛於審理中可採之證言、證人朱家駒於審理中之證言等，為本件斷罪之證據（見原判決第4 至10頁），尚非僅憑陳洛沂、陳瀚沂、呂維剛之警詢筆錄為唯一證據。

㈡待證事實已臻明瞭無再調查之必要，毋庸依當事人聲請再行調查（刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定參照）。

本案查獲警員陳俊良於第一審已明確證稱：本件共查獲3 個皮包，黑色皮包及綠色皮包內均放置槍枝。

另1 個綠色皮包沒有放槍枝。

上訴人所有之本票、名片、記事本等本來就放在綠色放槍的皮包裡，該皮包內還有1 張呂景明的身分證正本，身分證已經還給呂景明等語（見第一審89年度訴字第137 號〈原判決第6頁誤載為127號〉卷第36頁）；

而上訴人及其辯護人於原審具狀表示對陳俊良上開證言不爭執（見原審卷第84頁）。

則上訴人所有之綠色皮包確放置本案槍、彈之待證事實已臻明瞭，而無再調查之必要。

原審未依上訴人聲請再為調查，於法即無違誤。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己意為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日