最高法院刑事-TPSM,108,台上,3990,20200507,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3990號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官蔡宗熙
被 告 廖英如
陳茂盛
共 同
選任辯護人 林群哲律師
上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第1965號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵緝字第14、15號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖英如、陳茂盛想像競合犯如其附表四編號1 所載成年人與少年共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款、第三款之加重詐欺取財罪及參與犯罪組織罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定被告廖英如、陳茂盛有如其事實欄一（即其附表四編號1 ）所載，即參與由綽號「阿金（或阿水）」之不詳姓名成年男子所發起、主持及操縱，成員有洪維良、王俊翔及徐祐偉（上述3 人均另案審理）等多人，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任為該犯罪組織成員講解詐騙技巧及看管泰國籍成員等工作，並為如其事實欄二所載其中於民國106 年10月6 日，與泰國籍未滿18歲之少年TH0000000 等該詐欺犯罪組織成員，共同為3 人以上以網際網路向被害人即泰國籍人Cherdask Yaripan詐欺取財（以下稱加重詐欺取財罪）1 次之犯行，因而維持第一審就上述部分論被告等以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告等以成年人與少年共同犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪，於均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑後，各量處有期徒刑1 年3 月部分之判決，而駁回檢察官在第二審就上述部分之上訴，固非無見。

惟按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪之結果係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。

因此，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。

惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為過度、重複評價（所犯數罪併合處罰），或評價不足（所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。

換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

本件原判決認定被告等有如其事實欄一、二所載，即於106 年9 月初某日參加詐欺犯罪組織，擔任為該犯罪組織成員解說詐騙技巧及看管泰國籍成員等工作，並於前述參與該詐欺犯罪組織後首次於同年10月6 日，與該詐欺犯罪組織其他成員2 人以上，共同以網際網路向被害人即泰國籍人Cherdask Yaripan詐欺取財之犯行，並說明被告等所為係犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪，並認其等所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

惟原判決就被告等所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應整體適用之原則」，認為既應依刑法第55條前段之規定，從較重之加重詐欺取財罪處斷，自不得割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對被告等諭知刑前強制工作（見原判決第14頁倒數第4 行至第15頁第4 行）。

然原判決既認定被告等前揭所為係以一行為而觸犯前述2 罪名，則其於依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項關於刑前強制工作規定，並未被重罪（即加重詐欺取財罪）之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適用。

又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之刑前強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；

且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均衡。

惟同條第3項仍規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；

況且被告等想像競合犯上述輕、重2 罪，其中重罪即加重詐欺取財罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而其中輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，似與憲法第23條比例原則未盡相符。

因此，法院就被告等整體一行為而為科刑時，為調和上開2 罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3條第3項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被告等主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告等宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查與說明本件被告等究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其等宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與規範目的是否相當，暨對被告等是否過苛等情），僅基於前述所謂「法律應整體適用之原則」，遽謂本件並無適用前揭條例第3條第3項規定對被告等諭知刑前強制工作之餘地云云，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

又依原判決事實之認定，被告等所屬之詐欺犯罪組織成員以前述方式向被害人即泰國籍人Cherdask Yaripan詐欺取財，並使其陷於錯誤匯款泰銖9 萬9,000 元至該詐欺犯罪集團所指定之人頭帳戶後，再由暱稱「金泰迪熊」及「恭喜發財！大船入港！」等詐欺資金流分工集團，將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶達一定金額後，由負責取款之「車手」提領後匯回臺灣，再由該詐欺犯罪集團成員羅凱仁或「安安」與資金流分工集團對帳確認收款之行為，是否該當修正後洗錢防制法所規範之洗錢行為？若是，此部分與上述發回部分是否具有裁判上一罪關係？應否一併論究？案經發回，更審時宜併注意及之。

再檢察官於本案上訴書內已明確記載僅對被告等想像競合犯如原判決附表四編號1 （即原判決事實欄一所載被告等參與詐欺犯罪組織，以及事實欄二所載其中被告等首次於106 年10月6 日，與該詐欺犯罪組織其他成員2 人以上共同向被害人即泰國籍人Cherdask Yaripan為加重詐欺取財犯行）部分，提起第三審上訴，並未就如原判決附表四編號2 所載之加重詐欺取財部分提起第三審上訴，故本院就被告等所犯上述未經檢察官上訴部分自毋庸審理，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日