最高法院刑事-TPSM,108,台上,411,20190227,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第411號
上 訴 人 張芳馨



選任辯護人 李晏榕律師
王 晨律師
林俊宏律師
上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月8日第二審判決（107年度上重訴字第43號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第8060、17299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人張芳馨為被害人葉○鳳之嫂，同住於新北市○○區○○路000號之0○樓。

雙方因上訴人屢次趁葉○鳳休憩時，大聲開關冰箱製造噪音，干擾其睡眠，導致關係不睦，雖經葉○鳳向其兄即上訴人之配偶乙○○反應，仍未見改善。

葉○鳳遂撥打電話聯繫上訴人之娘家親人，希冀其家人能出面勸說，並在冰箱門上張貼「小聲關冰箱門，謝謝」字條，以善意提醒上訴人，因而更引發上訴人心生不滿，遂於民國107年3月11日上午10時許，兩人爆發口角，上訴人進而將葉○鳳推撞除濕機，導致葉○鳳手臂瘀青（此部分未據告訴）。

上訴人竟毫無歉意，並萌生殺害葉○鳳之犯意，於同日上午10時30分許，趁前往商場購物之機會，購買大型膠帶5 捲，預謀以膠帶封住葉○鳳口鼻窒息方式謀殺之。

嗣於107 年3月13日上午7時許，上訴人得悉葉○鳳再度撥打電話予其娘家親人告狀，怒火中燒兇性突發，竟基於殺人之故意，假藉有事相談，誘使葉○鳳走出房間，而在住處客廳神明桌前強行將葉○鳳推倒在地，以身軀跨坐於仰躺之葉○鳳腹部上，壓制葉○鳳之行動，繼持上開預備之大型膠帶捆綁葉○鳳口鼻3、40 圈，惟因葉○鳳浴畢尚未吹乾之頭髮濕滑及奮力掙扎，致無法固定束縛，遭其掙脫並張口咬住上訴人左手小拇指，上訴人遂隨手持置於客廳茶几桌下乙○○所有之啞鈴，作勢朝葉○鳳毆擊並喝令鬆口，俟葉○鳳鬆口後並展現誠意、道歉求饒，上訴人竟罔顧親情及上情，向葉○鳳表示「你現在說對不起，也來不及了」等語，復因葉○鳳大聲喊叫，遂持啞鈴朝葉○鳳頭部毆打數下，葉○鳳奮力掙脫後，雙方互相拉扯，致上訴人手持之啞鈴掉落於地，嗣上訴人再度將葉○鳳推倒在地，並以相同方式壓制住葉○鳳，再持另一個啞鈴朝葉○鳳頭部連續猛擊數10下，致葉○鳳頭部多處挫裂傷，迨見葉○鳳昏厥而誤以為已死亡始停手。

並至浴室清洗身上衣物所沾血跡，返回客廳後見葉○鳳仍有一絲氣息，即將葉○鳳以俯臥方式拖至浴室門口，將葉○鳳頭部浸泡在清洗血漬衣物所裝滿水之臉盆內，葉○鳳幾經掙扎，上訴人仍以身軀跨坐於葉○鳳身體上再以手強行將其頭部壓入臉盆內，葉○鳳終至因頭部多處挫裂傷出血及生前溺水窒息而低血容性休克及呼吸衰竭而死亡。

上訴人確認葉○鳳業已死亡後，即將屍體自浴室門口拖入葉○鳳房間。

並為掩飾其犯行，乃使用被單、棉被及浴巾纏繞葉○鳳之屍體，再以大型膠帶捆綁纏繞屍體頭部及腳部，且將葉○鳳所有行動電話關機後丟棄。

又為避免家中瀰漫屍臭味，遂在葉○鳳房間內點燃精油掩蓋，並將該房門反鎖，上訴人往後數日仍神態自然維持正常生活起居，致乙○○誤以為葉○鳳已南下參加原訂之路跑活動，而未起疑。

上訴人為免事發，又分別於107 年3月13日下午1時19分、同年月14日上午10時28分及15日上午10時39分許，獨自騎乘機車前往賣場各購買每包4公斤重之乾拌水泥砂15包、（後2 日共）21包，於葉○鳳房間內，將乾拌水泥砂與水混合調配後，接連3 天將水泥分次完全覆蓋在葉○鳳屍體全身。

嗣葉○鳳之雇主楊銀和因未見葉○鳳上班亦未請假，且聯繫不上，乃於同年月14日前往葉○鳳住處尋訪，乙○○表示亦聯繫不上葉○鳳。

直至同月16日路跑公司人員表示葉○鳳並未出席路跑活動，楊銀和始驚覺事態嚴重遂與乙○○同至警局報警協尋，乙○○並返家委請鎖匠開啟葉○鳳房門鎖後，發覺房內有一長形水泥塚，旋即報警，警方據報到場並查知上訴人案發前曾與葉○鳳發生互推爭執，經詢問其有關葉○鳳行蹤時，上訴人始向員警袁國書自首而坦承殺人，並供出水泥塚內為葉○鳳屍體，因而查獲等情。

係以上揭事實，迭經上訴人於警詢、偵訊、審判時坦承不諱，核與告訴人丙○○（係葉○鳳之弟）、證人乙○○、楊銀和、（葉○鳳好友）游子賢、黃玉鳳證述之情節大致相符，並有新北市政府警察局107 年6月7日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、107年4月16日新北警鑑字第1070713263號鑑定書、上訴人住處平面圖及照片、新北市政府警察局新莊分局轄內葉○鳳死亡案現場勘察初步報告及現場蒐證照片、現場暨扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、葉○鳳分別與其弟丙○○及友人黃玉鳳、游子賢間LINE對話翻拍照片、葉○鳳臉書留言、手機通聯紀錄及扣案之啞鈴、透明大型膠帶及臉盆、發票等物為證。

又葉○鳳確因頭部多處挫裂傷出血及生前溺水窒息而低血容性休克及呼吸衰竭而不治死亡等情，亦經相驗及解剖鑑定明確，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣新北地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗及解剖照片在卷可稽。

據此認上訴人之自白與事實相符。

已敘明其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

二、原判決並說明：

㈠、刑法殺人與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

本件上訴人於偵訊時自承：被害人三番二次屢次撥打電話予上訴人娘家家人騷擾，要求家人帶上訴人回娘家，上訴人始想要殺害被害人，這幾個月的想法愈來愈深刻，上月底即跑去買膠帶，欲將被害人口鼻捆住悶死被害人，復因案發當日知悉被害人又撥打電話至娘家而怒火中燒等情；

且人體頭部屬生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，但構造脆弱，仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，另將口鼻浸入水裡及以膠帶摀掩，均足以令人窒息死亡，此為一般人所具之常識，上訴人為高職畢業，業據其於原審自承在卷，於案發時年屆40歲，既為智識健全之成年人，對此自難諉為不知；

詎其先將被害人推倒，以身體壓制，再以大型膠帶捆綁其口鼻，繼又持啞鈴連續多次重擊頭部要害，直至被害人昏厥而不能動彈，足見殺意甚堅；

復見被害人仍有一絲氣息，乃將被害人拖至浴室而將其口鼻浸泡於裝滿水之臉盆內，持續以手強押幾經掙扎欲抬離水面之被害人頭部，上訴人顯係明知並有意使被害人死亡而具有殺人犯意。

㈡、上訴人為葉○鳳之嫂，並共同居住於上開處所，二人具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，核其所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。

又上訴人先行預備殺人行為後，進而實施殺人，其預備殺人為殺人之行為所吸收，不另論罪。

其持膠帶捆綁被害人口鼻未果後，復持啞鈴毆擊被害人頭部，再將其口鼻浸入水裡，係基於單一殺人犯意，以單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、同地為之，以實現同一犯罪構成要件，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，以一罪論。

另上訴人為本件殺人犯行後，於犯罪未被有偵查犯罪職權之機關或公務人員發覺前，於警方詢問被害人之行蹤時，向員警袁國書坦承殺害葉○鳳，同時接受警員之詢問並製作筆錄等情，業據其供明在卷，並經員警袁國書於第一審審理時到庭證述明確，足認於上訴人向員警坦承犯行前，員警雖有懷疑水泥塚內可能有屍體，惟此僅為員警主觀之推測與懷疑，尚難因此遽認員警已掌握確切之根據，得合理可疑上訴人即係殺人罪之犯罪嫌疑人。

上訴人嗣並接受檢警之偵查及法院之裁判，核與自首之要件相符。

㈢、因認本件事證明確，第一審判決論上訴人以刑法第271條第1項之殺人罪，又依同法第62條前段自首之規定減輕其刑；

並以上訴人之責任為基礎，審酌其與被害人為嫂姑關係，兩人間無深仇大恨，其犯罪動機及目的，僅係不滿被害人數次撥打電話予其娘家家人及日常相處之細小摩擦，難認其犯罪動機有何正當性或有何值得憫恕之處。

其不思理性解決與被害人間之相處糾紛，竟萌生殺意，不思後果，持事前購妥大型透明膠帶捆綁被害人口鼻，復率爾持啞鈴猛擊被害人頭部數10下，更於見被害人尚有一絲氣息，又將被害人拖至浴室強將被害人頭部壓入水中迄至無法呼吸溺水窒息，犯案後復將被害人之屍體藏置於水泥塚，犯罪手法殘忍，造成被害人生命消逝而蒙受永無法回復之損害，可徵犯罪情節重大，又上訴人剝奪被害人之生命權，使告訴人丙○○須承受失去手足至親之悲痛，對被害人之家人釀成無可彌補之傷慟，所生損害至深且鉅，若僅處以長期自由刑，尚不足以評價其違反義務之程度及犯罪所生之損害，復以上訴人並無前科，無從認其有暴力犯罪之傾向或習慣，且犯後坦承犯行，並數度表示悔悟抱歉之意，惡性尚非罪在不赦而達求其生不可得之程度，而無期徒刑依法須執行25年以上，有竣悔實據始得假釋出監，否則仍須繼續監禁，與社會隔絕。

兼衡上訴人為高職畢業之智識程度、已婚並育有2 名子女、案發前從事清潔工作、家庭經濟勉強維持，嗣後與丙○○達成和解，但並未給付分文予被害人家屬，及檢察官具體求處無期徒刑等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項宣告禠奪公權終身，扣案臉盆1個及透明大型膠帶5捲係上訴人所有，業據其供明，且為犯罪所用，依同法第38條第2項諭知沒收。

並無不當，因予維持，而駁回上訴人之第二審上訴。

三、經核原判決認事用法尚無違誤。

四、上訴意旨略以：

㈠、原判決於量刑理由既肯認上訴人為其未成年子女之主要照顧者，依聯合國公布之兒童權利公約之規定，理應就未成年子女之最佳（最大）利益為考量，並於判決理由詳予說明考量之過程，惟原判決於綜合判斷刑法第57條之量刑因素時，卻未給予幼兒表達意見之機會，亦未慮及上訴人與未成年子女之生活狀況，及判決結果對該未成年子女之影響，亦即全然未提及任何有關未成年子女權利之保護，判決理由顯有欠備，且有濫用裁量權及未適用上開兒童權利公約之違法。

㈡、上訴人與被害人家屬之和解條件，係出於雙方合意之結果，原判決逕以上訴人尚無支付任何款項，無法撫平被害人家屬內心傷痛，認非屬酌減刑度之事由，亦有判決理由不備及濫用裁量權之違法。

㈢、原判決認上訴人符合自首要件，予以減刑，卻又以上訴人係因情勢發展迫不得已而自首，非屬真誠悔悟無酌減刑期之必要，理由前後顯有矛盾。

另以實務上與本件相類似犯罪情節之案件多判處有期徒刑之刑度，遭判處無期徒刑之案例多半為前科累累、犯後毫無悔意、未與被害人家屬和解等情，本件上訴人不屬之，原判決卻判處無期徒刑，實與比例、公平及罪刑相當原則有違。

五、經查：

㈠、我國於103 年6月4日制定公布（同年11月20日施行）之兒童權利公約施行法第2條固明定：聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

但依據兒童權利公約第12條所定：「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意思應依其年齡大小與成熟程度予以權衡（第1項）。

據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴訟中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之團體，表達意見之機會。

」之意旨，兒童應有機會在影響到其之任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過間接代表或適當機構陳述意見，此即為兒童發表意見之權利。

其中所謂「在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中」之涵義，固包括所有影響到兒童的相關司法訴訟，然仍以涉及兒童本身主體之監護、教養、安置及觸犯法律，或是兒童成為被害客體之刑事犯罪、性虐待、暴力或其他形式虐待的受害者等案件為主。

尚難因此即謂兒童監護人之父母犯罪案件亦包括在內，如未通知受監護之兒童到庭表達意見即屬違法云云，上訴意旨㈠據此主張，尚有誤會。

㈡、又死刑減輕者，為無期徒刑。刑法第64條第2項定有明文。另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明審酌上訴人與被害人為嫂姑關係，無深仇大恨，僅因不滿被害人以日常相處之細小摩擦即數次撥打電話予娘家告狀，即萌殺意，事前購妥大型透明膠帶欲捆綁被害人口鼻，衝突中又持啞鈴猛擊被害人頭部數10下，見被害人尚有一絲氣息，又將被害人拖至浴室強押其口鼻入水迄至溺水窒息，犯案後復將屍體以水泥覆蓋成水泥塚而藏置於房間，犯罪手法殘忍，足認上訴人惡性重大，犯罪情節嚴重，其使無價生命無辜斷送，令被害人之家屬悲痛莫名，犯罪所生損害巨大，並以其並無前科，無從認其有暴力犯罪之傾向或習慣，且犯後坦承犯行，表示悔悟，符合自首要件，惡性尚非罪在不赦而達求其生不可得之程度；

兼衡上訴人之智識程度、已婚並育有2 名尚未成年子女之家庭經濟狀況，已和解但尚未支付分文（見原審卷第142 頁），及檢察官具體求處無期徒刑等刑法第57條所列各款事項，認第一審判處無期徒刑（死刑減輕為無期徒刑），並依法宣告褫奪公權終身，使與社會隔離，其刑之量定符合比例原則及罪刑相當原則，堪稱妥適而予維持之理由。

核無濫用裁量權限之違法情形。

至具體個案情節互異，尚無從比附援引他案量刑輕重指摘本案量刑不當。

㈢、上訴意旨就屬原審量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非可採。

應認本件上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。