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最高法院刑事判決 108年度台上字第417號
上 訴 人 林政君
選任辯護人 鄭光婷律師
吳語蓁律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月29日第二審判決（107 年度上訴字第2548號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32301 號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。
本件係上訴人即被告林政君之原審辯護人鄭光婷律師、吳語蓁律師（同為第三審辯護人），於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴，合先敘明。
二、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人殺人未遂罪刑（一行為同時觸犯放火燒燬現供人使用住宅未遂罪；
依刑法第25條第2項減輕其刑，處有期徒刑7 年）及沒收宣告，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、本件上訴意旨略以：㈠上訴人係因無法負荷告訴人鄭○靜每月索討新臺幣（下同）近2 萬元生活費用，遂向鄭○靜提出分手，並非鄭○靜所述上訴人對之糾纏。
上訴人係民國106年10月15日（除各別記載外，以下僅記載日，不載年月）持2 個寶特瓶至迴龍加油站加油，翌（16）日早上6 時許至芫誠水電有限公司（下稱芫誠公司）將油加入公司機車，此可調閱公司附近監視器畫面即明，原審未予調閱，已有證據法則之違反。
上訴人加完油後，即將空瓶帶回家中放置大門進入客廳顯眼角落，然同日返家發覺空瓶不翼而飛，經大樓保全告知當日午後有人前往上訴人住處，並將上訴人住處鑰匙置於警衛室，可知鄭○靜有利用上訴人住處鑰匙前往取得2個寶特瓶之可能。
16日上午上訴人前往鄭○靜住處係欲索討上訴人租屋處鑰匙，並無鄭○靜所稱有持小瓶汽油恐嚇之情，亦無持早餐進入鄭○靜住處之事。
17日下午2 時30分上訴人前往鄭○靜住處，則係欲歸還持有之鄭○靜住處鑰匙，當時上訴人係揹側背包，手提購買食物之7-11提袋，進入鄭○靜房間後，係鄭○靜鎖門並取出藏放門後之小瓶汽油朝上訴人潑灑，並拿起桌上打火機點燃，遭上訴人拍下打火機，鄭○靜家人聽聞爭執聲，以備用鑰匙打開房門後，上訴人立即衝出至廚房欲清洗身上汽油。
㈡上訴人聲請傳喚證人鄭○娟，係因鄭○尹、李○香就「上訴人於16日早上持小瓶汽油恐嚇鄭○靜，鄭○靜因此報警」之陳述，均係聽聞自鄭○靜及鄭○娟之再傳聞證據，且為確認當日還鑰匙之經過，是否拿取2 個寶特瓶，鄭○娟自有調查必要性。
另上訴人聲請向110 勤務中心函詢鄭○靜16日上午是否有報案，係為證實上訴人確實沒有持小瓶汽油恐嚇一事，並作為彈劾鄭○靜證詞可信度。
原審未傳喚證人鄭○娟、未調取16日芫誠公司及上訴人住處附近監視器畫面、未向110 勤務中心函詢鄭○靜於16日上午是否有報案紀錄、未對上訴人及鄭○靜進行測謊、於訴訟程序限制上訴人及選任辯護人詰問權，自有應調查證據而未調查之違法。
㈢16日上午，上訴人並無持小瓶汽油恐嚇鄭○靜、鄭○靜並未報警、亦未當場交付鑰匙給上訴人，相關事證突顯本件係鄭○靜所設圈套，利用母親、弟妹設立此局。
上訴人16日除上午約7 時及9 時分別前往鄭○靜住處索討鑰匙外，下午並未再前往，而17日則係為歸還鄭○靜住處鑰匙方前往，並非無故進出。
鄭○靜於第一審證稱上訴人之鑰匙係在家中客廳由家人返還，惟於原審卻改稱係家人拿去上訴人住處警衛室放在那邊，日期是16日，前後所述不一。
依鄭○靜住處監視器翻拍照片，明顯可見上訴人當日並未攜帶2 個寶特瓶至鄭○靜住處，且依經驗法則，若16日鄭○靜已向家人表示上訴人有持汽油恐嚇之事，則翌日上訴人復又登門，且身上有汽油味，鄭○靜家人不可能讓上訴人進門。
原判決未考量對上訴人有利之事證，全憑主觀臆測，甚至以偏見將鄭○靜未述及、陳述有矛盾之處，自行於判決內文補全，嚴重悖離經驗法則及論理法則，判決自屬違法。
㈣退步言之，縱認該2 個寶特瓶確為上訴人攜至鄭○靜住處，然上訴人並未潑灑小瓶汽油，且攜帶汽油係出於恐嚇鄭○靜之意圖，自始未有點燃打火機之想法，甚至爭搶之打火機亦非上訴人所有，上訴人更未曾於過程中點燃，至多僅成立刑法第305條之恐嚇罪，而非殺人未遂罪。
㈤上訴人根本為受陷害之人，否認犯行係事理必然，基於不自證己罪原則，上訴人行使辯護權，且有提供相關事證供法院調查，並非無視事證而以虛詞推托，不應因未坦承犯罪即認態度倨傲，原判決之量刑亦屬過重云云。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有其事實欄所載與鄭○靜原係男女朋友關係，鄭○靜提議分手，上訴人試圖復合未果，遂萌生放火燒燬現供人使用之住宅的犯意，於106 年10月15日晚間11時14分許，前往桃園市龜山區萬壽路加油站購買並分別裝盛於2 公升裝黑松沙士（下稱大瓶汽油）、975 毫升裝茶裏王白亳烏龍（下稱小瓶汽油）寶特瓶合計2.68公升汽油，預作縱火準備。
翌（16）日上午，上訴人前往鄭○靜位在新北市樹林區三福街住處樓下，看見因騎機車載女兒上學後正欲返家而手拿早餐之鄭○靜，即拿出藏放側背包之小瓶汽油，堵住鄭○靜去路並要求相陪，鄭○靜為求脫身，假意交付其住處鑰匙（鄭○尹之機車鑰匙和該住處鑰匙），請上訴人將早餐拿上樓給其家人，俟上訴人上樓，鄭○靜即趁機逃離。
再翌（17）日下午2 時32分許，上訴人以歸還鑰匙為由，攜帶大、小瓶汽油再次前往鄭○靜住處，先將大瓶汽油放在鄭○靜3 樓住處門外，小瓶汽油則藏放在側背包內，經鄭○尹開門進入屋內，再進入鄭○靜所在之房間並反鎖房門後，基於殺人及前開放火燒燬現供人使用住宅之犯意，將小瓶汽油從側背包拿出打開瓶蓋，朝鄭○靜身上潑淋，部分汽油噴濺到上訴人身上及鄭○靜房間內物品，上訴人並拿取鄭○靜所有、置放在桌上之打火機，欲朝鄭○靜點火，未及點火即為鄭○靜見狀拍掉打火機，此際在房門外之鄭○尹聽聞呼喊，叫李○香持備份鑰匙打開房門，鄭○靜匆忙逃出，上訴人緊跟在後，嗣為鄭○尹阻擋並與當時正欲準備裝設監視器之工人江慶宏，合力將上訴人壓制，過程中上訴人仍取出自備之打火機欲朝鄭○靜點火，然火點著後，經鄭○尹見狀拍滅並奪下該打火機，始未造成死亡及燒燬鄭○靜住處之結果而未遂，嗣警獲報到場處理，鄭○尹交出上開打火機，警方另在上訴人側背包查獲1 個打火機等犯行之得心證理由。
對於上訴人否認犯罪，所為略如其上訴第三審理由之所購買之汽油已加入公司機車、16日上午並無拿小瓶汽油恐嚇鄭○靜、17日前往鄭○靜住處並無攜帶汽油、係鄭○靜主動請伊進入房間並將房門反鎖朝伊潑灑汽油各云云，亦逐一論斷說明：⑴依證人陳秉誠於第一審之證詞、芫誠公司記事工作內容、陳秉誠與上訴人間Line通聯內容及第一審公務電話紀錄等證據，芫誠公司並未提供機車供上訴人使用，且上訴人自106 年10月11日後即未上班，所辯將汽油加入芫誠公司機車，並不可採（原判決第7 、18頁）。
⑵依鄭○靜、鄭○尹、李○香於第一審之證詞，參酌鄭○靜住處於翌（17）日即委請工人江慶宏裝設監視器等情，鄭○靜於第一審證述上訴人於16日上午，攜帶放有小瓶汽油側背包，至其住處前找伊，伊將住處鑰匙交付上訴人等語，可以採信（原判決第7 至9 頁）。
⑶依憑鄭○靜、鄭○尹、蔡閔傑、江慶宏於第一審之證詞、李○香於原審之證詞、卷附監視器翻拍照片、第一審勘驗筆錄、新北市政府警察局106 年11月17日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政府消防局火災鑑定實驗室火災證物鑑定報告等及手繪圖示等證據，綜合研判，認定17日案發當天，上訴人係揹側背包手提塑膠袋之物，其內分別放入小瓶、大瓶汽油，前往鄭○靜住處，將裝有大瓶汽油之塑膠袋放在鄭○靜住處門口，攜帶裝有小瓶汽油之側背包進入鄭○靜住處，並趁機進入鄭○靜房間加以反鎖，取出小瓶汽油打開潑灑，致鄭○靜所穿上衣沾濕，上訴人辯稱係鄭○靜抓起地上的汽油朝其潑灑，並不可採（原判決第9 至14、18、19頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。
且查，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
鄭○靜如何將上訴人租屋處鑰匙返還，其先後證述雖有不同（第一審卷第13、29頁，原審卷第228 頁），原判決採信李○香於原審證述：案發前1 日，鄭○娟、邱俊澤有將上訴人租屋處鑰匙送到上訴人那邊的警衛室之證詞，認鄭○靜於原審證述：「我家人拿去他們的警衛室放在他們警衛室那邊。
日期是16日」為可採，係原審採證職權之行使，尚無不合。
上訴意旨㈠㈢㈣，就原判決已明白論斷之事項，徒憑己意，為單純事實爭議，或就證據為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。
㈡當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。
上訴人於原審聲請傳喚證人鄭○娟、調取芫誠公司及上訴人租屋處監視器畫面、向110 勤務中心函詢鄭○靜於106 年10月16日上午是否有報案紀錄，聲請就上訴人及鄭○靜為測謊鑑定（原審卷第176 至180 頁）。
惟：⑴芫誠公司監視器僅保留半個月影像，第一審函調時已無法提供；
上訴人租屋處大樓與廿一世紀別墅社區共用大門，其監視器影像亦僅保留30日，第一審函調時亦無法提供等情，有第一審公務電話紀錄表、芫誠公司、迴龍廿一世紀別墅社區管理委員會函在卷可稽（第一審卷一第145、147 、149 、157 頁）。
原審審酌上開事證，並依憑前揭證據認定上訴人並無將所購買之汽油加入芫誠公司機車之可能；
上訴人16日上午確有攜帶小瓶汽油至鄭○靜住處找鄭○靜；
17日上訴人有攜帶裝有大小瓶汽油之側背包、塑膠袋前往鄭○靜住處等事實，且事證均已明確，因認上開證據欠缺調查必要性，而未予調查，係原審採證職權之行使，尚無不合，且原審縱予調查，亦不足認原判決即應為不同之事實認定，難謂有調查證據職責未盡之違法。
⑵測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為不同之認定。
原判決已說明認定上訴人犯罪所憑之證據及理由，並認本案事證已臻明確，無依上訴人聲請對其及鄭○靜測謊之必要。
此為事實審調查取捨證據之職權行使，既已敘明理由，自無違法可言。
⑶審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；
當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第47條、第288條之3第1項定有明文。
又與本案及因詰問所顯現之事項無關、為不合法之誘導或要求證人陳述個人意見（有正當理由時，不在此限）之詰問，不得為之。
辯護人詰問證人、鑑定人時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之。
刑事訴訟法第166條之7第2項第1 、4 、7 款、第167條亦有明文。
於交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。
稽之原審107 年10月25日審判筆錄，關於證人李○香部分：辯護人鄭律師問：「6.被告去你家，要拿鄭○靜他保有的被告的鑰匙，當天到底有無人還鑰匙給被告？」審判長諭知：此問題跟待證事實不相關，請律師改問其他問題。
辯護人鄭律師稱：此問題為我們今日傳喚證人的目的。
審判長諭知：此問題跟待證事實無關，辯護人如有意見，請具狀表示。
辯護人鄭律師稱：這是我們之前提出的第3 個問題，證人還未回答。
... 審判長諭知：本院裁定第6 個問題與待證事實不相關，請辯護人改問其他問題。
辯護人鄭律師問：「當天到底有沒有人把被告租屋處的鑰匙還給被告？」證人答：「有。
是鄭○娟、邱俊澤把被告的鑰匙送到被告那邊的警衛室。
時間是中午的時候。」
審判長問：還有無其他問題？辯護人鄭律師答：沒有其他問題。
關於證人鄭○靜部分：辯護人鄭律師問：「6 （請求提示信封袋）對此信封袋有無印象？上面的字是否為妳所寫？」證人答：「不是我的字。」
辯護人鄭律師問：「7.是那位家人把被告住處鑰匙放在信封袋？」審判長諭知：此問題沒有必要，請辯護人改問其他問題。
辯護人鄭律師稱：此問題就是我們請求隔離的目的，請審判長讓我們詰問。
審判長諭知：此問題沒有必要。
辯護人表示詰問完畢等情，有原審審判筆錄可稽（原審卷第225 、228 、229 頁）。
就證人李○香部分，原審審判長限制辯護人提問「6.被告去你家，要拿鄭○靜他保有的被告的鑰匙，當天到底有無人還鑰匙給被告？」問題，惟已使辯護人就原預定提問問題（原審卷第210 頁）3 即「當天到底有沒有人把被告租屋處的鑰匙還給被告？」詰問李○香；
就證人鄭○靜部分，鄭○靜既已證稱信封袋上之字跡非其所寫，辯護人再詰問：「7.是那位家人把被告住處鑰匙放在信封袋？」乃係要求證人陳述個人意見，推測係何位家人所為，原審審判長認係不當詰問而予限制，訴訟之指揮尚無不合。
又上訴人及其原審辯護人，並未依前揭規定就原審審判長之處分向法院聲明異議，依上開說明，自不得於上訴本院後再就此訴訟程序事項有所爭執。
上訴意旨㈡指摘原審有應調查證據而未予調查之違法，並非合法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上開犯行量定刑罰之論據（原判決第21頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
上訴意旨㈤以原判決因上訴人未坦承犯罪即認態度倨傲，量刑實屬過重云云，容有誤會，且係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
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