最高法院刑事-TPSM,108,台上,420,20190221,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第420號
上 訴 人 蕭通億
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第1314號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第144 、145 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蕭通億殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑5 年10月），扣案之折疊刀1 把沒收。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國106 年9 月24日凌晨 4時30分許，因故與鄭○強在高雄市前鎮區之「湯姆熊」店內發生口角，旋在店外騎樓拉扯、互毆，乃上訴人竟基於殺人之不確定故意，持其隨身攜帶之1 把折疊刀刺入鄭○強腹部1 刀後拔出，致鄭○強受有腹部穿刺傷併小腸撕裂傷及腹腔出血之傷勢，經送醫急救，始倖免於難等犯行之得心證理由。

㈢另分別敘明下列各旨：

⒈如何依上訴人行為之動機、所持之兇器種類、攻擊之部位、力道、方式及所造成之傷勢程度等因素綜合以觀，認定上訴人持扣案之折疊刀刺入鄭○強腹部時，客觀上應可預見其行為可能造成鄭○強死亡之結果，仍竟執意為之，其應有殺人之不確定故意。

⒉上訴人否認殺人未遂犯罪，辯稱：因為鄭○強在店內時挑釁伊、辱罵伊三字經，又叫伊去門口並出拳打伊，伊為了反抗才拿刀刺鄭○強，是屬正當防衛，又伊與鄭○強並無深仇大恨，實無殺人之動機，且伊持刀刺擊鄭○強腹部後未再追擊，益見伊並無殺人之不確定故意云云，如何認為係事後卸責之詞而不可採（以上，見原判決第3 至9 頁）。

⒊上訴人於原審已與鄭○強達成和解，且因已影響量刑基礎之判斷，爰撤銷第一審之判決，改量處其較低之刑（見原判決第 9至10頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，或執陳詞，指稱：其沒有殺人之故意，只是為保護自己，不得已而為之，應僅構成傷害罪而非殺人未遂罪云云，對原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執；

或執與事實認定無關之事項，即其本身亦有受傷、事後已與鄭○強和解等情，指摘原判決認事用法有誤，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日