最高法院刑事-TPSM,108,台上,423,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第423號
上 訴 人 易康貿易有限公司（原名泓能實業有限公司）

代 表 人 劉德鄉


上 訴 人 許榮發



選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人 劉明豪


選任辯護人 鄭秀惠律師
吳小燕律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月20日第二審判決（106 年度上訴字第1316號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第217 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許榮發、劉明豪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人許榮發、劉明豪）部分：本件原判決認定許榮發、劉明豪有其事實欄所載違反藥事法犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論許榮發共同犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4 月。

從一重論劉明豪共同犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4 月；

又從一重論其共同犯修正前同條項之販賣禁藥罪，處有期徒刑6 月，並諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑 9月。

駁回其等在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

又所謂「藥品」與「食品」或「健康食品」在法律上含義並不相同。

其中「藥品」，依藥事法第6條規定，係指：㈠、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

㈡、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

㈢、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

㈣、用以配製前3 款所列之藥品之原料藥及製劑。

另所稱「食品」，依食品安全衛生管理法第3 第1款規定，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。

至所謂「健康食品」，依健康食品管理法第2條規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。

所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者而言（故俗稱之「保健食品」、「機能性食品」、「功能食品」、「膳食補充品」、「健康補助食品」、「營養保健食品」等產品，若未具有實質科學證據，並經申請核准，仍屬食品而非健康食品）。

簡言之，「藥品」與「食品」或「健康食品」最大的區別，在於前者可宣稱療效，但後2 者則否。

又隨著資訊科技的蓬勃發展，食品業者之違規廣告花招手法不斷推陳出新，除了誇大不實的宣傳使消費者誤以為所買的食品有療效外，尚有不肖業者為求速效，在食品或健康食品中摻有非法西藥成分，若民眾在不知情的狀況下長期食用，所造成的危害自較服用已知為藥品者更難以預期，並增加身體器官代謝之負擔，或與目前服用的藥品產生拮抗作用，失去應有藥效，足以威脅人體健康，引發或加重各種病症。

有鑑於此，食品安全衛生管理法第15條第1項第3款明定食品或食品添加物，若有毒或含有害人體健康之物質或異物者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列。

其中所謂「有毒或含有害人體健康之物質或異物」，雖食品安全衛生管理法施行細則第5條僅就「有毒」部分定義為食品或食品添加物含有天然毒素或化學物品，而其成分或含量對人體健康有害或有害之虞者。

惟概言之，凡上開「物質」或「異物」在食用後其質或量足以對人體健康造成損害或威脅者（如生物性之微生物、寄生蟲等、化學性之天然毒素、化學物品、藥品等「物質」及物理性之「異物」）皆屬之。

另鑑於近年發生食品安全事件，不合法之化學物質流入食品供應鏈，影響國人健康甚鉅，我國於民國102 年12月11日修正公布之「毒性化學物質管理法」（業於108 年1 月16日修正為「毒性及關注化學物質管理法」）於第3條將符合該法之毒性化學物質予以分類及定義，亦可供為參考。

是倘行為人於103 年2 月5 日食品安全衛生管理法第49條第1項前段修正公布後，於食品中摻入有毒或有害人體健康之禁藥而加以轉讓或販賣，除構成藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓或販賣罪外，應同時相競合犯法定刑較重之食品安全衛生管理法第49條第1項前段之將有毒或含有害人體健康之物質或異物食物加以販賣或作為贈品罪，如此始能兼顧並維持藥品及食品安全衛生的管制與裁罰。

本件原判決認定許榮發、劉明豪於103年3月間起，將含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil禁藥成分的「YEEZOSEI膠囊」分裝成「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊 」或「元氣之龍II YEEZOSEI」，是否以「食品」名義進口而轉讓（即作為贈品）或販賣（見調查卷㈠第38頁至41頁反面）？倘若無訛，則上開屬禁藥成分的N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil是否屬食品安全衛生管理法第15條第1項第3款所謂之「有毒或含有害人體健康之物質」？有無一定之容許或管制標準？此項攸關法律適用之重要待證事項，原判決並未剖析明白，遽行判決，自有判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違法。

應認原判決關於許榮發、劉明豪部分有撤銷發回之原因。

至原判決乙、貳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

貳、上訴駁回（即易康貿易有限公司〈原名泓能實業有限公司〉，下稱易康公司）部分：按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1項第1款所明定。

本件原判決維持第一審對於易康公司因其代表人及從業人員執行業務犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，科罰金新臺幣（下同）20萬元；

又因其代理人執行業務犯修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，科罰金40萬元。

應執行罰金50萬元之判決，駁回其在第二審之上訴。

按104 年12月4 日修正生效前藥事法第87條規定：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所謂之專科罰金之罪，此部分既經第二審維持第一審關於該公司之科刑判決，自不於第三審法院，易康公司就此不得上訴於第三審法院之罪，猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日