最高法院刑事-TPSM,108,台上,427,20190308,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第427號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官廖江憲
被 告 涂道惟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月5 日第二審判決（106 年度上訴字第3366號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第3031號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以：㈠公訴意旨略稱：被告涂道惟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月9 日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號5 樓住處，施用海洛因1 次，後於同年月12日凌晨2 時許，為警在桃園市○○區○○○街000 號前查獲，並扣得摻有海洛因之香菸半支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

㈡經審理結果，認檢察官所提香菸半支、採得之被告尿液均非依法定程序取得，衍生之成分鑑定報告、尿液檢驗報告，均無證據能力，被告之自白欠缺補強證據，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪。

三、檢察官上訴意旨略稱：㈠本案警察執行搜索前有問被告是否願意接受，被告回稱：「給你看」等語，已據證人即警察謝文豪於原審證述甚詳，此與被告警詢陳稱：因在紅線停車，警方前來盤查勸導請我下車出示證件受檢，經我同意檢查下，在車上查獲已使用摻有海洛因之香菸等語，並簽立自願受搜索同意書、同意搜索扣押筆錄；

於檢察官訊問時陳稱：扣案物是我的，我同意拋棄，對警方詢問、查證過程沒意見等語；

於第一審陳稱：對自願受搜索同意書沒有意見、對警詢偵查中所言承認是出於自由意志、對同意搜索合法性最後確認沒有爭執（僅就搜索完之後才簽同意書一事質疑是否合法）等語，互核相符，參以被告自94年起即有毒品、詐欺等犯罪前科及執行紀錄，衡情深知刑事案件追訴審判程序進行細節及效果為何，其於原審所稱：因為那時不太懂等語，顯有不實。

則被告如未同意警察執行搜索，豈有於檢察官偵查及第一審審理時均不提出主張之理，足見謝文豪證述搜索前有徵得被告同意，尚非不可採信。

原判決對於上揭不利於被告之證據，割裂未予審酌，亦未說明取捨或不採之理由，逕認警察搜索不合同意搜索要件，後續逮捕、採尿亦因此不合法定要件，容有違反證據法則、理由不備之違誤。

㈡謝文豪於原審先證述執行搜索前有問被告是否願意接受，被告回稱「給你看」等語，經交互詰問，被告要求對質，審判長訊以「當時警察在搜索被告身體或車子之前，有沒有問被告是否同意的話？」謝文豪答稱：「我們說車子、身體讓我們看一下，被告沒有拒絕」等語，顯示謝文豪上開證述，係應審判長訊問，補充證述當日如何徵詢被告之經過細節，並非陳述先前所言不實，乃原判決僅以謝文豪此一片段陳述，遽為推認「可徵警方當時並未得到被告明示之同意，而係直接要求被告讓警方察看身體及車子，是被告所稱警方係以命令式口令叫我下車，我就下車等語，尚屬有據」，未說明謝文豪先前證言有何不可採之理由，有違反論理法則、理由不備之違誤。

又被告於上揭對質過程，陳稱：「... 警察搜索我的車子，當時並沒有問我是否同意搜索」等語，然被告於原審準備程序時係陳稱：「... 警察問是否可以看一下車子」等語，顯示被告於對質過程所言不實，反而恰足證實謝文豪證稱搜索前有徵詢被告同意之情，原判決漏未斟酌被告於原審準備程序之上開供述，逕認被告所稱警察係以命令式口令叫我下車，我就下車等語，尚屬有據，亦有理由不備、理由矛盾之違誤。

㈢縱原判決認定警察搜索前未取得被告明示同意，執行程序違背法定程序，然案發時警察盤查被告係肇因於被告夜間在道路轉彎紅線處擅自停車，盤查中發現被告有毒品前科、神情緊張之異常反應，認有依警察職權行使法檢查車輛必要，檢查車輛前更有主動徵詢被告意見，被告並無拒絕反對，且扣案香菸係置於車輛顯露區位煙灰缸，搜索及採尿結果證明被告所涉犯者為法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑之施用第一級毒品罪，非屬輕微案件，綜合權衡本案查獲經過及蒐證結果，警察搜索被告車輛，係為維護夜間社會安全秩序，執行勤務過程亦無明顯故意違法或恣意、濫權侵犯被告隱私之情事，依刑事訴訟法第158條之4 規定，應認扣案含有海洛因香菸及後續採尿等證據資料，具有證據能力，原判決認均不具證據能力，容有適用法則不當之違誤云云。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟法第131條之1 同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。

若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。

㈡原判決就檢察官起訴據以認定被告有施用第一級毒品犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：⒈被告坦承於106 年5 月9 日上午11時許，在上址住處施用海洛因1 次之事實，而其於上開時、地為警查獲所採尿液，經檢驗結果呈鴉片類、嗎啡類陽性反應，又扣案香菸半支經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，有相關筆錄、成分鑑定及檢驗報告存卷可稽。

⒉依謝文豪於原審證述查獲過程之證詞，警察一開始係因被告紅線停車之交通違規行為，而上前勸導取締，並因此查驗被告身分，經查知被告有毒品前科，且認其神情緊張，懷疑其涉嫌持有毒品，乃起意搜索被告身體及車子，此時已由原先取締交通違規之行政作為，轉換成判斷被告涉有持有毒品罪嫌之刑事犯罪，為發現或蒐集被告犯罪證據，而實施之對人（被告身體）及對物（被告所駕駛之車輛）搜索，自應遵守刑事訴訟法所定之搜索程序，方屬適法。

⒊依卷附搜索扣押筆錄及謝文豪於原審之證詞，本件警察係依刑事訴訟法第131條之1 規定而為搜索，惟依謝文豪證詞及被告之供述，經綜合判斷，被告係被動配合警方執行搜索之命令，難認有自願性同意；

被告雖於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄簽名，然依謝文豪證述此係被告事後補簽等語，亦無法因被告在上開文件簽名，補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺。

本件警察對被告所執行之搜索，並不符合同意搜索要件，扣案香菸半支即屬非依法定程序取得之證據。

⒋本件雖無證據證明警察係明知違法而故意為之，然其搜索違反法定程序，侵害被告之自由及隱私，情節非輕，且被告持有扣案香菸可能涉犯持有第一級毒品罪，最重本刑為3 年以下有期徒刑，罪刑非重，因此可能涉及之施用第一級毒品罪，本質上亦屬自戕行為，且對他人法益無直接具體危害，本件亦無急迫至不能向法院聲請搜索票之情形，經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認應排除警察因違法搜索所取得之香菸半支及基此衍生之成分鑑定報告之證據能力，期使警察日後查緝此類犯罪時，能遵守正當法律程序，勿再便宜行事，以保障人權。

⒌扣案含海洛因之香菸半支，既屬違反法定程序取得之物，不具證據能力，被告即非持有第一級毒品之現行犯，警察亦未主張發覺被告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行，是警察以現行犯逮捕被告，並非合法。

又警察取締被告違規停車時，既已查證被告身分，亦無警察職權行使法第7條第2項規定，得以強制力將被告帶往警局之必要，是警察對被告所為之逮捕，與法不合，即無刑事訴訟法第205條之2 規定得強制採集被告尿液之適用。

又案發時，被告因犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，固屬同條例第25條第2項所列之應受尿液採驗人，惟被告並未接獲警察機關書面通知到場定期採驗尿液，且依謝文豪所證，警察僅係因被告有毒品前科及其神情緊張，而懷疑被告涉嫌持有毒品，僅屬警察依其經驗及被告素行所為之主觀臆測，並無具體之事實可疑被告施用毒品，均不符合行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權訂定之「採驗尿液實施辦法」第9條、第10條規定，不得依此對被告強制採尿。

又卷內並無被告同意採尿書證（如勘查採證同意書或自願採尿同意書），警詢筆錄亦僅記載警察向被告確認尿液是否為其親自排放，及告知檢驗尿液結果等節，並未記載被告同意採尿檢驗之旨，亦難認被告有同意採驗尿液。

⒍採驗被告尿液不符合法定程序，雖無證據證明警察係明知違法而故意為之，然所為之逮捕及採尿違反法律規定，侵害被告人身自由及身體自主，情節非輕，且被告此處所涉犯施用第一級毒品罪，本質上屬自戕行為，對他人法益並無直接具體危害，又被告施用毒品後，於數日內尚能自其尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，被告既屬應受尿液採驗人，警察自可依毒品危害防制條例第25條及「採驗尿液實施辦法」等規定通知其到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，然警察未依法定程序採驗被告尿液，經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認應排除警察因違反法定程序所取得被告尿液及基此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，期使警察日後查緝此類犯罪時，能遵守正當法律程序，勿再便宜行事，以保障人權。

⒎扣案含海洛因香菸半支、被告至警局所採集之尿液及因此衍生之成分鑑定報告、尿液檢驗報告，均無證據能力，本件除被告自白外，別無其他證據可資佐證，難認被告有公訴意旨所指施用第一級毒品犯行。

㈢原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。

經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈣刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何之無證據能力，無從證明被告有被訴之施用第一級毒品犯嫌，因而為被告無罪之諭知，難謂有違誤。

且稽之卷證：⑴被告於第一審辯論終結，法官諭知定期宣判時，已供稱：「警察當時敲車子之後，搜索完之後，才讓我簽同意搜索，這樣的情形，是否合法？」（第一審卷第46頁），於原審準備程序亦供稱：「我當時停在路邊，我車上載一個朋友，我下車與朋友一起去便利商店買東西，停車不到1分鐘我人還在車上，是開巡邏車的4位警察就過來，警察下車後拿手電筒照我們，要我拿出證件，看到我有前科就叫我下車，警察問是否可以看一下車子，我還沒有講話，警察就直接搜索我的車子，搜一段時間將煙灰缸倒出來看到煙頭，警察拿出檢驗紙檢驗煙頭。」

、「一位警察搜索車子的時候，一位警察搜我的身體，另一位警察搜我朋友的身體，當時我沒有講話。」

「（之後什麼時候、地方叫你簽扣押筆錄、自願搜索書？）到警局驗完尿才叫我簽名的。」

（原審卷第87、88頁）原判決採信被告上開供述，並以謝文豪證稱：「我們說車子、身體讓我們看一下，被告沒有拒絕。」

等語（原審卷第120 頁），認定警察並未得到被告明示之同意，而係直接要求被告讓警方察看身體及車子（原判決第4 頁），所為採證認事並無違反經驗法則、論理法則。

⑵同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決採信謝文豪經與被告對質後之證詞，當然排除其先前證述被告有同意搜索、有回答「給你看」等證詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

⑶刑事訴訟法第158條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

本件搜索及採尿不合法定程序，因此所取得之證據及衍生證據，原判決已綜合前述搜索違背法定程序之情節、主觀意圖、侵害被告權益輕重、所生危險及實害、發現必然性，依刑事訴訟法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以本件搜索扣押之相關證物、採集之尿液及衍生證據均無證據能力之認定，已論述明白且記明所憑，尚無不合。

㈤從而，檢察官上訴意旨所指各節，尚非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有施用第一級毒品之積極證據而原審未予調查審酌；

且對於原判決已詳予說明之事項，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

五、綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日