最高法院刑事-TPSM,108,台上,433,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第433號
上 訴 人 林偉鴻



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月7日第二審判決（107年度上訴字第170號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第9613、9870、11082、11664、11665、16880、19565 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林偉鴻上訴意旨略稱：㈠證人胡怡（已判刑確定）在第一審審理時之證言，與證人邱嘉龍（已判刑確定）證述看到其向胡怡所購買之2 支槍枝無法擊發，後來與胡怡發生爭執，氣不過才把2 支槍拿來改等語相符，應可採信。

事涉其是否有製造槍枝之犯意，原判決卻僅以邱嘉龍此部分證詞屬迴護之詞，即不採信，未說明不採信之理由。

況依胡怡證詞可佐證邱嘉龍陳述係自行改造，原判決未採信胡怡有利之證述，亦未說明不採信之原因，即有違法。

㈡原判決認定其參與共同製造槍枝行為，有購得不具殺傷力之槍枝、出資購買工具2 部分。

然此部分是否屬製造、改造槍枝罪之構成要件行為，有調查必要。

縱認其與邱嘉龍為共同正犯，亦屬販賣槍枝之犯意，其購買不具有殺傷力槍枝之行為，應屬幫助犯。

而其與邱嘉龍是否著手聯絡槍枝買家，尚非無疑，可否以販賣槍枝未遂論斷亦有待商榷。

原判決未予說明，均有理由不備之違法。

㈢其不否認借款新臺幣（下同）10萬元予邱嘉龍，係為抒解彼之家庭困境。

惟邱嘉龍竟將之混淆，時稱其出資供購買槍枝器具、時稱借款，供詞反覆，可信性顯有疑問。

綜合胡怡及邱嘉龍證言，邱嘉龍於民國104 年3月25日，已取得2支欲自行改造之槍枝，顯見彼於警詢時確有所隱瞞，證言有重大瑕疵。

原審據該瑕疵證言判決，顯有違法。

㈣邱嘉龍於他案交保後不久，即因其而遭查獲。

並於第一審準備程序，就所犯毒品罪部分，供述有虛偽嫁禍其之動機，可見確有誣陷之可能。

況邱嘉龍亦自承本案關於毒品部分之警詢陳述不實在，可證邱嘉龍之警詢陳述應不足採信。

原判決未考量上情並加以調查，逕以邱嘉龍警詢證述距離案發時間較近，具有特信性及對其之犯行有重要性，而予採信，顯有適用法則不當、調查未盡及理由不備之違法。

㈤邱嘉龍已陳述本件槍枝，係警察在查獲現場叫彼組裝，可見有關查獲槍枝是否具有殺傷力之鑑定報告，與事實有差異，原審僅據邱嘉龍有瑕疵之供述認定其犯罪，亦有違誤。

㈥其於羈押訊問時，起先僅承認販賣槍枝，否認改造槍枝。

後改稱有參與改造槍枝，係得知將被羈押，相當恐懼，適逢母親身染重症，才言不由衷。

並為求交保，始願意為檢察官提供槍枝毒品工廠所在，益證羈押造成其心理之衝擊，自由意思屈服於檢察官。

原判決未調查自白是否出於任意性，逕認其於偵查及原審羈押訊問坦承不諱，顯有違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑暨沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

邱嘉龍之警詢陳述，有證據能力；

邱嘉龍之證言，何者足採，何者不足採；

上訴人於偵查及檢察官聲請第一審羈押訊問時之自白，與事實相符，其與邱嘉龍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠上訴人於偵查及檢察官聲請第一審羈押訊問時，自行衡量利害得失後，所為供述，核屬個人選擇，難認其自由意思受壓抑。

況其在原審未主張自白非出於任意性，原審未予調查，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡原審綜合上訴人於警詢、偵查中之自白、邱嘉龍於警詢、偵查中之陳述，並以扣案如原判決附表一、二所示之槍枝、土造金屬槍管、工具，及內政部警政署刑事警察局104 年6月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局106年3月22日刑鑑字第0000000000號函、內政部106年4月14日內授警字第0000000000號函等證據，認該供述及非供述證據，足以補強上訴人上開自白。

其中關於邱嘉龍之陳述，能否作為上訴人不利之證據？上訴人交付邱嘉龍之10萬元是否藉借貸名義，實則作為製造槍枝之資金？乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。

㈢證人即同案被告胡怡於第一審雖證述：當天帶2 把槍是上訴人要的，試槍後無法順利擊發就拿回去處理... 回去後用鐵鎚敲打槍膛，滑套後來有跳回原型，就騙上訴人說已經好了... 上訴人拿回去後就打電話來罵... 後來他帶邱嘉龍來，邱嘉龍給我漏氣，說要用好給我看，表示可以救活這把槍云云（見第一審卷㈢29至30頁）。

卷查，胡怡證述交付2 把槍予上訴人前，先係證述「我在上訴人面前試槍，但是子彈卡彈無法擊發不能用，當下我也嚇到」等語（見同卷第26頁背面），後又陳述「（問: ... 上游交給你槍的時候，你知道槍是子彈可能沒有辦法擊發? ）我知道連槍也無法使用」等語（見同卷第34頁背面），足見胡怡關於槍枝狀態之證言，前後齟齬，從而可知彼之證言存有瑕疵，自不足據為佐證邱嘉龍所證，曾因該2 把槍無法擊發，而與胡怡發生爭執，氣不過始自行改造等語之真實性。

原判決據上訴人與邱嘉龍在警詢、偵查中之自白、陳述及上開非供述證據，既足認上訴人之犯行，雖未逐一駁斥邱嘉龍、胡怡所為有利於上訴人之證言，而有瑕疵，然既不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。

故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。

原判決已認定上訴人與邱嘉龍係基於共同製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，而為行為分擔。

是縱上訴人爭辯所實行者，非製造槍枝之構成要件行為等語可採，亦無礙共同正犯之成立。

㈤上訴人於原審並未請求調查是否著手販賣製造槍枝之事實，原審未予調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，及其他不影響判決結果之事項，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上的程式，應予駁回。

貳、非法持有子彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人所犯非法持有子彈罪部分，不服原審判決，於107年6月21日提起上訴並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日