最高法院刑事-TPSM,108,台上,437,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第437號
上 訴 人 高宥舜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年6 月29日第二審判決（107 年度上訴字第249 號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署106 年度偵字第304 、325 號、106 年度少連偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人高宥舜有其事實欄（即其附表一編號1 至12〈包括10之1〉）所載與少年洪○○（民國00年0 月間出生，全名及年籍資料詳卷，由檢察官另案偵查）共同販賣第三級毒品愷他命1 次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命共8 次、共同運輸第二級毒品甲基安非他命1 次及共同運輸第三級毒品愷他命共3 次之犯行，因而撤銷第一審就上開各罪所處有期徒刑定應執行刑部分之判決，改判合併定其應執行刑為有期徒刑6 年。

另維持第一審就上開各罪論上訴人以成年人與少年共同販賣第三級毒品1 罪、成年人與少年共同販賣第二級毒品共8 罪、成年人與少年共同運輸第二級毒品1 罪及成年人與少年共同運輸第三級毒品共3 罪，於先均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，暨就原判決附表一編號2 至4 、12所示部分，另依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 至12「宣告刑（原審〈指第一審〉主文）」欄所示之有期徒刑，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白上開犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：第一審就伊所犯如原判決附表一編號1 至12所示之13罪，何以合併定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月，已說明係審酌伊本件所犯各罪之罪質、散布毒品對象數及次數、各罪之犯罪時間、對於法秩序之輕率態度以及對於社會整體之危害程度等情綦詳（見第一審判決第11頁第17至20行），且檢察官於起訴書內亦記載請求對伊從輕酌定應執行刑。

乃原審未詳予斟酌上情，僅以第一審判決所定之上開應執行刑顯然過輕為由，率予撤銷第一審關於前揭定應執行刑部分之判決，另合併定其應執行刑為有期徒刑6 年，殊有欠當云云。

惟裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款分別定有明文。

本件原審經審酌檢察官不服第一審判決提起第二審上訴，於其上訴書內指摘：上訴人本件所犯如原判決附表一編號1 至12所示之運輸、販賣第二級毒品及運輸、販賣第三級毒品共13罪，均屬法定刑甚重之重罪，第一審判決僅合併定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月，致上開共13罪之每罪平均刑期僅有期徒刑3 月餘，顯屬過輕。

又第一審判決說明上訴人於本案前另犯多起販賣毒品案件，其於另案起訴及法院審理期間內，再犯本件多次販賣及運輸毒品犯行，其所為對社會秩序危害甚鉅，益見第一審判決所定應執行刑為4 年2 月確屬過輕等旨（見原審卷第6 頁），暨上訴人本件所犯如原判決附表一編號1 至12所示共13罪所處之有期徒刑，其各刑中之最長期為有期徒刑4 年，各刑合併之刑期為有期徒刑40年1 月，因認檢察官指摘第一審判決所定之應執行刑過輕，為有理由，於撤銷第一審關於定應執行刑部分之判決後，改判合併定其應執行刑為有期徒刑6 年，此乃事實審法院量刑裁量權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨，徒憑己意，泛詞指摘原審未審酌其上訴意旨所載各情，對其前揭所犯各罪所定之應執行刑過重云云，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日