最高法院刑事-TPSM,108,台上,562,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第562號
上 訴 人 孫平晴


吳紫涵


共 同
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
上 訴 人 梁宏俊



林詠倫



廖明祥





王世宏



上列上訴人等因加重詐欺罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月20日第二審判決（107 年度上訴字第1025、1026、1027號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7741、7742、10792 、12077 號；
追加起訴案號：同署106 年度偵字第13908 、13521 號、107 年度偵字第998 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於上訴人孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵有其事實欄所載之加重詐欺犯行，因而維持第一審關於㈠、論孫平晴依刑法上想像競合規定從一重犯（以下各上訴人均同）如原判決附表（下稱附表）一編號8 、9 、附表二編號2 、4 、7 至 9、11至13加重詐欺10罪（詳細罪名、刑期、相關沒收均如各附表「主文」欄所示，以下各上訴人均同），並定應執行刑有期徒刑3 年；

㈡、論梁宏俊犯如附表二編號1 、3 、14加重詐欺3 罪，並定應執行刑有期徒刑2 年；

㈢、論林詠倫犯如附表一編號1 至6 、9 至11、13加重詐欺10罪，並定應執行刑有期徒刑2 年9 月；

㈣、論廖明祥犯如附表二編號1 、4 、6 至8 、10至13加重詐欺9 罪，並定應執行刑有期徒刑2 年6 月；

㈤、論吳紫涵犯如附表二附編號1 至10、13至15加重詐欺13罪，並定應執行有期徒刑3 年3 月之部分判決。

駁回其等及檢察官在第二審之上訴。

係以：孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵之自白，如前述附表一、二各編號「證據出處」所示之各證人即被害人暨各同案被告之證詞，卷附之扣案物品、員工績效表及上開「證據出處」欄所示之LINE對話紀錄、偽造勞工保險投保資料及所得明細、通訊監察譯文、通聯紀錄等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈠、孫平晴上訴意旨略以：原審未審酌孫平晴於審理期間主動聯繫各被害人，並給予補償、生活費等舉動，且與林詠倫、廖明祥等人相較，其情節較輕，乃原審竟仍維持第一審關於其部分較林詠倫等人為重之刑期及應執行刑，復未說明其判決理由，自有判決理由不備及量刑失當之違誤等語。

㈡、梁宏俊上訴理由略以：原審維持第一審量處梁宏俊應執行有期徒刑2 年之刑期，惟未考量其與各被害人均已達成和解，並已賠償全部損害金額，暨其母罹患重症，須靠其支付醫藥費等情，竟未諭知緩刑，自有判決不適用法規之違法等語。

㈢、林詠倫上訴意旨略以：

①、原審雖維持第一審量處林詠倫部分之刑期及定應執行刑，惟與同案被告薛冠弦相較，其並無犯罪前科紀錄、且賠償被害人之金額亦較薛冠弦為多，竟獲致較薛冠弦為重之刑期，自有違平等、比例原則。

②、依原判決認定之事實，林詠倫所犯前揭加重詐欺10罪，以每次犯罪所得平均新臺幣（下同）2,000 元計算，總共僅獲利2 萬元，惟林詠倫與除附表一編號6 、10以外之被害人均調解成立，所返還之金額共計11萬5,500 元（見附表五），已高於其犯罪所得5 倍以上，是林詠倫已無保有任何犯罪所得，乃原審竟就附表一編號6、10仍宣告沒收此部分之犯罪所得各1,000元、3, 000元，亦有判決適用法規不當之違誤。

㈣、廖明祥上訴意旨略以：①、廖明祥所犯前述加重詐欺犯行，雖為數個詐欺行為，惟其性質仍屬法律上一罪，原審予以分論併罰，自有判決適用法規不當之違法。

②、縱認廖明祥所犯上開犯行，非屬法律上一罪，惟刑法第339條之4第1項第3款所定之加重詐欺罪，係針對網路等傳播工具，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，立法者已就此種不特定、多數性之犯罪類型加以評價，原判決竟以其於本案中之犯罪次數甚多，逕作為量刑之評價，且不給予緩刑宣告，除量刑過重，不符比例原則外，亦有違禁止重複評價原則等語。

㈤、吳紫涵上訴意旨略以：①、吳紫涵因與被害人等達成和（調）解，並於原審時陸續支付被害人款項，原審未斟酌此等支付之新證據，仍維持第一審之刑期及定應執行刑，自有判決未審酌證據之違法。

②、原審認定吳紫涵與張博純成立共同正犯所引用同案被告孫平晴之證詞，乃孫平晴聽聞張博純所言，屬傳聞證據，本不具證據能力，乃原審竟資為裁判之基礎，自有違證據法則等語。

惟查：㈠、修正後刑法利得沒收除具有排除犯罪誘因以預防犯罪之目的外，同時得以導正受損之合法財產恢復秩序，並兼顧被害人受損權益。

依刑法第38條之3第1項規定，犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。

從而，當國家剝奪行為人的犯罪利得時，必然衝擊被害人向行為人透過民法上損害賠償請求權彌補其所受損害之利益。

故刑法參考其他國家立法例，設計發還被害人條款，特於本法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

立法理由則謂：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」

亦即被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收權，已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。

此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。

二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。

故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。

在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。

是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。

相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。

此由前述刑法第38條之1第5項立法理由載有：「限於『個案』已實際合法發還時，始毋庸沒收」等語亦可印證。

至法院得否適用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免對行為人利得沒收，或行為人就給付超過其實際犯罪利得部分，能否依民法第281條規定向其他共同犯罪人主張權利，則屬另一範疇。

本件林詠倫所犯前揭加重詐欺10罪，均為數人（3 人以上）共同犯罪，縱其獲利僅2 萬元，而依附表五之「本案調解、和解、賠償情形一覽表」所載，其分別與附表一編號1 至5 、9 、11及13之被害人達成調解，賠償總計11萬5,500 元，已高於其實際犯罪所得，惟因林詠倫或其他共犯，就附表一編號6 、10之被害人並未成立和（調）解或清償，故此部分犯罪利得並未合法發還被害人，則被害人損害既未獲得彌補，原審因而維持第一審沒收林詠倫此部分犯罪利得1,000 元及3,000 元，應無違誤。

林詠倫上訴意旨

②指摘原判決有判決適用法規不當之違法，自非合法上訴第三審之理由。

㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

本件原判決審酌孫平晴、梁宏俊分別應徵擔任貸款客服人員，吳紫涵職司偽造公文書，而分別加入王世宏或張博淳之詐欺集團，雖其等之行為屬直接施行詐術者，然考量其等係受王世宏或張博淳指示行事，尚非屬本案主要掌控者，所得亦屬有限，其等參與犯罪情節應較王世宏、張博淳為輕微；

另林詠倫、廖明祥等人則僅擔任收送資料或取款車手，於詐欺集團中屬外圍而非核心之角色，且隨時可取代，惡性又更輕。

念其等犯後均尚知坦認全部犯行之態度，復有如附表五所示之調解或和解情形，堪認如附表五所示之告訴人或被害人之損失已稍獲彌補，其等具有悔意而填補損害之犯後態度。

而就附表一編號6 、10所示被害人所受損失部分，因被害人未能到庭調解迄至原審審理終結前未達成和解。

另酌以孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵等人犯罪之動機、手段、目的、所得利益，兼衡其等之智識程度、家庭經濟狀況、前科素行等一切情狀，分別維持第一審量處如附表一、二各該編號之主文欄所示之刑。

又斟酌上開和解之情事，及參酌其等各該犯罪時間尚屬接近，犯罪手法亦屬類同，而各該犯罪所得主要由王世宏或張博淳獲得，其餘上訴人等所獲報酬有限，就孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵等人所犯各罪，依其犯罪次數、在集團內之角色分工等情，考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），分別維持第一審所定如前之應執行刑。

既非僅就賠償金額多寡或有無犯罪前科等單一情狀作為量刑審酌之基礎，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，縱未對於符合緩刑要件者為緩刑之宣告，亦均屬原審量刑職權之合法行使。

孫平晴、梁宏俊、林詠倫、廖明祥、吳紫涵上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，均非上訴第三審之適法理由。

㈢、刑法第339條之4第1項第3款規定犯刑法第339條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。

依其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大的民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺之行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，乃訂定該款加重處罰事由。

是關於本罪罪數之計算，在立法上並無將之設定為如集合犯、接續犯或想像競合犯之實質或裁判上一罪關係。

廖明祥上訴意旨①認本罪性質上屬法律上一罪，原審予以分論併罰，有判決適用法規不當之違法云云，同非上訴第三審之合法理由。

㈣、本件原審認定吳紫涵與張博純成立共同正犯，主要係依據其於第一審之自白與同案被告張博純於第一審時之證詞相符（見原判決第15頁倒數第4 行至第16頁第23行），縱有同時引用證人孫平晴於原審時證述：「（妳於106 年5 月8 日警詢所言：張博淳曾經跟妳說過吳紫涵有偽造的勞保及薪資資料，再賣給張博淳由他去詐騙所用，是否屬實？）對」、「（妳在107 年3 月30日具結證述：張博淳有告訴妳吳紫涵有在配合做假資料，妳也看過假資料，是否如此？）對」等確屬傳聞證據之證詞資為成立犯罪之佐證，惟除去此部分證言，依據前開證據資料，仍應為相同認定，吳紫涵上訴意旨②亦非合法上訴第三審之理由。

㈤、至於廖明祥其他上訴意旨所指其於收受起訴書後始知交付被害人之資料為偽造云云，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於上訴人王世宏部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件王世宏因加重詐欺案件，不服原審判決，於民國107 年12月5 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日