最高法院刑事-TPSM,108,台上,572,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第572號
上 訴 人 劉韋德


選任辯護人 劉仁閔律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月15日第二審判決（107年度上訴字第682號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第8828、9400號、106年度少連偵字第38、50號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號7所示3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（處有期徒刑1 年1 月），並為相關沒收之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

二、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

原判決依憑上訴人之自白，證人即同案被告蔡嘉宸、甲○○、證人乙○○之證詞，佐以卷附蔡嘉宸搭乘計程車前往乙○○住處及與甲○○會面之監視器翻拍照片、蔡嘉宸及甲○○持有門號之通聯調閱查詢單、通信紀錄、偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」、「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」等證據資料，予以綜合判斷，認定上訴人確有共同加重詐欺之犯行。

並就上訴人自承其在乙○○交付款項予蔡嘉宸時，在旁把風，之後並獲有報酬，顯見其係以自己犯罪之意思參與犯行，已屬與其他詐騙集團成員為詐騙被害人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以遂行詐欺目的之犯罪分工行為，係加重詐欺罪之共同正犯，即令上訴人未與其他進行詐騙之不詳成員謀面或直接聯繫，亦無礙其共同參與犯罪之認定。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與經驗法則、論理法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為事實認定、證據取捨判斷之適法職權行使。

上訴意旨以上訴人僅屬幫助犯，適用法規有誤云云，指摘原判決不當，乃係對原判決已論斷明白之事項，異持評價，妄指違法，難認係適法之第三審上訴理由。

三、緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。

本件原判決未依上訴人之請求宣告緩刑，已援引卷內相關證據資料，審酌我國詐欺集團嚴重影響國人生活，如以不實之機關人員身分詐騙被害人，更會使人民對公權力之信賴感蕩然無存，因認上訴人犯罪所生損害非輕等具體犯罪情節，據以說明何以尚難認其有不執行刑罰為適當之情形等旨，為其所憑之依據（見原判決第24頁第11至14行），依上開說明，尚無不合，自難任意指為違法。

至於上訴意旨所指其年紀尚輕，又係初次犯罪，犯罪情節輕微，且始終坦承犯行等犯罪情狀，屬量刑時所應審酌之一般事項，均無礙於原判決所為論斷說明，不能因此逕認原判決所為裁量即屬違法。

另原判決認上訴人對以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之內部有階級結構性之犯罪組織，並無參與之主觀認知，其僅係針對個案，始與該詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，故就其被訴同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織部分，不另為無罪之諭知，已敘明上訴人係與詐欺集團共犯本案，然未參與該犯罪組織，所為論述，明確有據，並無違常，亦未矛盾。

上訴意旨謂原判決以其為詐欺集團，而未予宣告緩刑，卻又以其未參與組織，不另為無罪諭知，前後論理矛盾，指摘原判決未對其宣告緩刑為不當云云，無非就原審宣告緩刑裁量權適法行使之事項，任意指摘為違法，同非適法之第三審上訴理由。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法。

上訴意旨猶以其情狀應有刑法第59條之適用，原判決未予說明，有理由不備云云，係就原審科刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

四、依上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法而從程序上予以駁回，上訴意旨請求宣告緩刑，自屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 李 英 勇
法官 梁 宏 哲
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日