最高法院刑事-TPSM,108,台上,624,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第624號
上 訴 人 徐振凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年6 月19日第二審判決（107 年度上訴字第1072號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第25266 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐振凱有其事實欄所載與何坤霖（經本件第一審同案判刑確定）共同未經許可，持有其附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，及附表二所示具有殺傷力之子彈7 顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以1 千元折算1 日，且諭知扣案如其附表一所示槍枝1 把（支）沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人何坤霖於第一審到庭作證，一方面證稱：伊於上訴人家中看到上訴人把玩、操作及組裝長、短槍枝，嗣將上開槍枝及子彈裝入2 個袋子內云云，另一方面卻證稱：伊不知所背之GUCCI 牌側背包內放置槍、彈云云，則何坤霖既已看到伊將槍、彈放入袋子內，焉有不知其所背之GUCCI 牌側背包（即上訴人裝入槍、彈之袋子）內置放槍、彈，是其證詞顯有矛盾，亦悖於常理。

則何坤霖是否曾於伊之住處目睹伊把玩、操弄及組裝如原判決附表一、二所示槍枝及子彈，並將此等槍、彈置於GUCCI 牌側背包內，即非無疑。

再何坤霖虛偽陳述而構陷伊為原判決附表一、二所示槍枝、子彈之來源（即上手持有之人），係為適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於供出槍、彈來源之人應減免其刑之規定，原審未詳加查明，遽予採信何坤霖憑信性不足且具有瑕疵之證述，作為伊本件犯罪之證據，殊有可議。

⑵、證人吳明軒於第一審雖證稱：伊曾在上訴人家中看到上訴人拿前開長、短槍枝，上訴人當面向伊表示本件扣案之槍、彈為其所有云云，惟卻又證稱：除在警局外，伊未曾看過扣案之槍、彈，且除了長槍為上訴人所有，其餘扣案槍、彈不記得為何人所有云云，則吳明軒陳述前後亦有矛盾，其所證稱曾於伊住處目睹伊把玩、操弄及組裝如原判決附表一、二所示槍、彈一節，顯難採信，何況吳明軒於第一審亦證稱：伊未曾於上訴人家中看過上訴人操弄槍枝等語。

原審未予詳查，遽以吳明軒前述有瑕疵之證述，作為何坤霖所為不利於伊指證之補強證據，亦有違誤云云。

四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真或前後稍不一致之情形；

然其對於基本事實之陳述，若前後大體一致，而與真實性無礙時，則仍非不得採信。

本件證人何坤霖、吳明軒於偵查中及第一審審理時，所指證上訴人未經許可持有如原判決附表一、二所示槍枝、子彈犯罪之相關細節，前後雖略有出入，然原判決依據證人何坤霖於偵查中及第一審審理時均證稱：伊曾看過上訴人將置於其住處之如原判決附表一、二所示之槍枝、子彈取出，並重新組裝、操作，嗣將該槍、彈放進兩個袋子內，均交予伊保管等語，及證人吳明軒於偵查中及第一審審理時均明確證稱：扣案之槍枝、子彈係上訴人所有等語，認其2 人所為不利於上訴人之證述，情節互核相符，復參酌扣案如原判決附表一、二所示之槍枝、子彈，暨卷附監視錄影翻拍照片、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局民國105 年6 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書，佐以上訴人亦供稱其與何坤霖、吳明軒之間並無怨隙等語，再參以何坤霖、吳明軒於偵查中及第一審審理時均具結作證，係以刑事責任擔保其證言之真實性，其2 人應無甘冒觸犯偽證罪之風險而誣陷上訴人之動機與必要。

復衡諸吳明軒於本件案發前僅認識上訴人，而與何坤霖並不相識，自無偏袒與其不相識之何坤霖，而故為不利於上訴人證述之理，因認何坤霖、吳明軒所證述扣案如原判決附表一、二之槍枝、子彈為上訴人所有一節均堪採信，並據以認定上訴人有本件未經許可持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯行，已詳敘其憑據及理由。

至何坤霖所述關於上訴人係於何處交付GUCCI 牌側背包之細節，前後雖略有出入，然原判決已說明：審諸一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，對所發生或經歷的事實未能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，特別在毫無預期之狀態下所發生之事，對於其細節更可能因時間之經過而淡忘，自難期將過往事物之原貌能完全記憶，則要求證人於此偶發之情形下須鉅細靡遺、正確描述事發當時一切細節，顯屬強人所難，自不能以其所述一有不符或矛盾，即據以認定證人之親眼目擊、親耳聽聞本件事發過程之證詞均不足採，是何坤霖關於其於何處拿到GUCCI 牌側背包之前後證述雖略有差異，但其所證扣案如原判決附表一、二所示槍枝、子彈確係上訴人所交付之重要關鍵待證事項，前後並無歧異，尚難遽認其所述全屬不實等情綦詳（見原判決第5 頁倒數第14行至第6 頁第3 行）。

從而，原判決對於何坤霖前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於何坤霖證述之真實性，而採其證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。

至何坤霖固於第一審審理時先證稱：伊與吳明軒、上訴人踏出社區門口時被警察壓在地板上，之後警察把伊所背GUCCI 牌側背包拿出來，伊才知道裡面有1 把槍（指如原判決附表一所示槍枝）等語，此與其嗣後當庭所證稱：伊在上訴人住處看到上訴人把槍拿出來操弄，且拆掉再組裝，伊只知道長槍放回羽球拍袋，伊沒有看到短槍（指原判決附表一所示槍枝）放回哪個袋子等語（見第一審卷二第56頁反面、第58頁正、反面），並無重大齟齬，尚不影響其於偵查中及第一審始終指證上訴人將原判決附表一、二所示之槍枝、子彈取出並重新組裝、操作等主要關鍵事實之真實性。

又吳明軒於第一審審理時先證稱：警方查獲之長槍為上訴人所有，伊不記得警員查獲之其他東西為何人所有，警方查獲前伊並未在其他地方看過本件查獲之物品（指本件扣案之槍、彈）等語，惟經當庭提示其於偵查中接受檢察官訊問之筆錄內容後，吳明軒即明確證稱其有看見上訴人拿過扣案之槍枝、子彈，該槍枝、子彈均為上訴人所有等語（見第一審卷二第61頁反面、第62頁正面、第63頁反面），至其當庭最後所證稱：伊並未在上訴人住處看到上訴人操弄槍枝，但在那之前有看過，時間不記得等語（見第一審卷二第64頁反面），亦仍證述上訴人確實持有扣案之槍枝等情，則關於吳明軒是否曾看見上訴人持有扣案之槍枝、子彈一節，經提示上開檢察官訊問筆錄喚起其記憶後，已明確對此為肯定之陳述，亦不影響吳明軒於偵查中及第一審審理時所證扣案之槍枝、子彈係上訴人所有一節之真實性。

上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，僅擷取何坤霖、吳明軒部分陳述內容，作為對其有利之解釋，而執此指摘原判決採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

五、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日