最高法院刑事-TPSM,108,台上,635,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第635號
上 訴 人 徐瑞陽
選任辯護人 吳勁昌律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年6月7日第二審判決（107年度金上重訴字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21946號、106年度偵字第 1071號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐瑞陽有其事實欄所載與李乾光、綽號「阿珍」之人，共同經營辦理臺灣與印尼間新臺幣與印尼幣匯兌業務之非法經營銀行業務犯行，因而維持第一審所為論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠依刑法第74條第1項文義解釋，並未揭示「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告」要件之判斷時點，為本案裁判時，上訴人於民國105 年間另案所犯幫助詐欺罪，其犯罪時點晚於本件，本件為初犯，應有緩刑之機會。

復稽之刑法第75條第1項第2款之條文，倘不論犯罪時點，則刑法體系上為何對「緩刑前因故意犯他罪」之案件，放寬至「受逾六月」有期徒刑始撤銷本案緩刑宣告？原審以判決時，上訴人曾另案受有期徒刑之宣告而認不符緩刑要件，判決違背法令。

㈡違反銀行法所稱經營國內外匯兌業務罪，所處罰者為經營之營業行為，故以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準。

然衡諸原判決認定上訴人之犯罪行為，無非僅為轉介他人，或代他人轉交，或至銀行為存匯款，行為性質均屬中性，遑論上訴人完全無從中獲利，是其行為至多僅係提供李乾光經營國內外匯兌業務一定之助力，應成立幫助犯。

惟原判決竟認上訴人為共同正犯，有違反證據裁判法則之判決違背法令云云。

三、惟查：㈠刑法第74條第1項第1、2 款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者。

係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述二款所定情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明。

認定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。

又刑法第75條關於撤銷緩刑宣告之規定，亦係以受緩刑之宣告後，在緩刑期間內有無受法院為「有期徒刑以上刑之宣告」，為其撤銷緩刑宣告之依據。

其是否撤銷緩刑之宣告，亦繫於法院宣告判決時間之遲速，與同法第74條前述得否宣告緩刑之情形，同其旨趣。

原判決業已說明：上訴人前於105 年間因幫助詐欺案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第719號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，現仍於緩刑期間等情，該有期徒刑之宣告既未失其效力，本件即與得宣告緩刑之要件不符等旨，資為不予宣告緩刑之理由，並無違誤。

上訴意旨以其所犯之幫助詐欺罪時點晚於本件，得宣告緩刑云云，揆之上開說明，顯屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

故行為人係基於共同行為決意，所參與者係犯罪構成要件之行為，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。

又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；

換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。

原判決已敘明：上訴人因當時任職於人力仲介公司，若外籍勞工或同業友人同有新臺幣及印尼盾資金移轉、匯兌需求，則轉知李乾光上情，或代外籍勞工或同業友人交付現金予李乾光，或中間聯繫匯款帳號、款項額度及匯率，因而與李乾光、「阿珍」共同基於非法辦理臺灣與印尼之新臺幣與印尼盾匯兌業務之犯意聯絡，自103年5月11日起，或由委託人將欲匯兌之新臺幣加計手續費後交予上訴人轉交予李乾光，李乾光將所收款項親自或委託上訴人存入李乾光於金融機構所開設之帳戶內；

或經上訴人引介，由委託人將加計手續費之款項直接匯至李乾光開設之帳戶內；

李乾光每日均與「阿珍」對帳，由阿珍在印尼將新臺幣兌換為印尼盾之款項數額，匯至委託人指定並經李乾光所登載之受款帳號；

而「阿珍」於印尼之客戶若有匯款至臺灣之需求，「阿珍」即於印尼收受印尼盾後，再將依匯率計算後之新臺幣款項及客戶指定之銀行帳號告知李乾光，由李乾光自行或委由上訴人匯款。

足認上訴人係因此匯兌業務有助於其當時之工作，而以自己犯罪之意思參與，且其所實行存入欲匯兌之金額於金融機構、引介提供帳號、匯款予委託客戶之行為，均為非法辦理國內外匯兌之構成要件行為，其以正犯之意思參與構成要件行為，即為共同正犯。

上訴意旨㈡謂本件不能成立共同正犯，應屬幫助犯云云，並非依卷內資料指摘，徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

㈢其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，亦非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日