最高法院刑事-TPSM,108,台上,671,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第671號
上 訴 人 林義閔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107年6月13 日第二審判決（107年度上訴字第448號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第1464號，106年度偵字第4725號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄一之㈠、㈡所載犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑 (1罪，處有期徒刑)；

明知禁藥而轉讓累犯罪刑（共10罪）各罪刑，並定其應執行刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。

且查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。

再者，我國對販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非可直接推斷該被告犯罪，但以此項證據與被告之自白或不利己供述，或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定其犯罪事實者，仍不得謂非適合之補強證據。

原判決認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予林茗富犯行，係依憑上訴人之不利己供述，證人林茗富、少年張０晃（名字詳卷）分別在警詢、偵查及審理中對上訴人不利之供證，及卷附上訴人與林茗富間之通訊監察譯文，臺灣屏東地方法院通訊監察書影本、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片，及扣案行動電話等證據資料及法院調查證據結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人此部分犯行，且就上開通訊監察譯文如何可以佐證林茗富不利上訴人之證述屬實，林茗富嗣後翻供所為有利上訴人之證詞，及上訴人否認犯罪所執各項辯解，如何均不足採取，亦詳敘所憑之理由，核無所指判決理由不備、採證違反證據法則之違法情形。

(二)按證人以聽聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者為傳聞供述，固屬傳聞證言，不得採為判決之基礎。

然證人就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。

又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為必要，倘該項證據得以佐證其他間接事證屬實或非屬虛構，能予保障所訴事實之真實性，即已充分，而得為補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

至於證明間接事實補強證據之證據價值如何，則由法院依證據法則自由判斷。

查原判決並非單憑張０晃之證言即認定上訴人犯罪，已如前述。

再者，原判決援引張０晃在審理中所證：案發當日與林茗富一同到上訴人住處，見到林茗富交付500 元予上訴人，上訴人則交付一小包東西予林茗富，並描述該小包物品之包裝形狀外，另證稱：「林茗富跟我說（那包東西）是甲基安非他命，林茗富跟我暱稱『糖果』」等語部分，僅係用以證明林茗富當場曾經告知自上訴人處取得一小包東西係甲基安非他命及其暱稱之事實，而關於此項間接事實，乃張０晃親自見聞。

原審採為判決基礎之一，並與其他證據資料予以綜合判斷，於法尚無不合，自無採證違法情形可指。

(三)量刑及定執行刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決就轉讓禁藥部分，說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人無視國家禁令，甲基安非他命毒品戕害他人健康所生危害，並衡酌轉讓禁藥次數及數量之犯罪情節，其品行、素行、智識程度、家庭及生活狀況，犯後坦承犯行之態度等一切情狀而為量刑，所量之刑及定應執行刑，未逾越法定刑度，尚屬允當，因而予以維持。

於法核無不合。

上訴意旨指摘量刑失衡云云，係憑己見而任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符前揭法律規定之合法第三審上訴理由。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、施用第二級毒品部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視包括施用第二級毒品部分，亦已上訴。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

既經原審維持第一審之有罪判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶對上開部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日