最高法院刑事-TPSM,108,台上,680,20190320,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第680號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
被 告 黃家輝



選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月9 日第二審判決（107年度上訴字第146號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第12327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃家輝所犯如其附表一編號2 、3 所示罪刑部分撤銷。

黃家輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即罪刑）部分

一、本件原判決認定：被告黃家輝與曹順忠（已死亡，經第一審法院判決公訴不受理）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由曹順忠於附表一編號（下稱編號）2、3（為便於與原判決對照，仍援用其附表一及編號之序號）「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，分別以其持用之行動電話接聽高作鑫、章永彬（下稱高作鑫等2人）所撥打之電話，雙方議定各如編號2、3 所示金額、數量及交易地點後，曹順忠即於電話中告知高作鑫等2 人將由被告前往送交毒品。

再通知被告攜帶甲基安非他命前往指定地點交貨、收款，被告接獲指示，即於編號2、3「交易時間」欄所示時間，攜帶甲基安非他命，前往各該編號「交易地點」欄所示處所交付購毒者，並收取如編號2、3所示價金而完成交易。

被告將所收得之價金交付曹順忠，藉此換得曹順忠給予其免費施用甲基安非他命的代價。

嗣經檢、警機關實施通訊監察而循線查獲等情。

二、原判決認定上開事實，係綜合被告之自白，證人高作鑫等 2人、曹順忠之證言，及通訊監察譯文等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。

並說明：（一）被告就如編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣甲基安非他命前，其因販賣而持有之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與曹順忠就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2 次犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

（二）被告就前揭犯罪，於偵、審中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（三）被告上開犯行，縱科以前述減刑後之最低度刑（有期徒刑3年6月），猶嫌過重，有情輕法重，可堪憫恕之情形，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

第一審判決關於編號2、3部分未予審酌適用該規定，自有違誤，應予撤銷改判。

（四）審酌被告染有施用甲基安非他命之惡習，且曾有數次施用毒品之犯罪紀錄，其為謀日後向曹順忠購買毒品之便利，並圖自曹順忠處取得免費甲基安非他命供己施用，而為交付甲基安非他命及收取價款之行為，助長毒品之泛濫，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害，兼衡被告販賣之毒品數量非鉅，所得不高，非中大盤之毒品供應者，暨其於偵、審中坦承主要犯罪事實，尚稱犯後態度良好等情狀，各量處有期徒刑1年8月等情。

三、經核原判決關於上開部分之認定事實及適用法律，除後述關於量刑部分外，尚無違誤。

四、惟按：販賣第二級毒品者，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項所明定。

又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；

有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1；

有2 種以上刑之減輕者，遞減之；

犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；

酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第65條第2項、第66條前段、第70條、第59條、第73條分別定有明文。

檢察官上訴意旨指摘原判決就被告所犯前揭2罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞減其刑後，應於有期徒刑1年9月以上至3年6 月未滿之範圍內量刑，始為合法。

原判決就被告所犯2罪，各處有期徒刑1年8 月，有判決不適用法則之違法。

經查：原判決就被告所犯前揭2 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑。

依前述說明，自應在有期徒刑1年9月以上至3年6月未滿之範圍內，為刑之量定，原判決各量處有期徒刑1年8月，難謂適法。

上訴意旨執以指摘，為有理由，原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於此部分之罪刑撤銷，自為判決。

經審酌前述量刑之一切情狀，改判處如主文第2項所示之刑。

五、被告所犯前揭2 罪既經本院撤銷改判，該部分與未經上訴部分（即原判決附表一編號1 ）所處之刑，原定之應執行刑，因失所依存，已當然失效，檢察官上訴意旨就定應執行刑所為之指摘，自無庸贅述。

又撤銷改判部分，所處之刑，尚待與未經上訴已確定之罪部分，另定應執行刑，關於撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執行刑，均予敘明。

貳、上訴駁回（即沒收）部分

一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。

另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、原判決關於編號3 部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收（見原判決理由肆、甲、四之（二））。

檢察官不服原審判決，於民國107年5月29日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，本院認其上訴為有理由，已將原審判決上開部分撤銷，並自為判決，已如前述。

關於合法上訴效力所及之沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條後段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

















附表一
┌──┬────┬─────┬─────┬───┬────────┐
│編號│交易時間│ 交易地點 │交易價格（│購毒者│  通訊監察譯文  │
│    │        │          │新臺幣）、│      │                │
│    │        │          │數量      │      │                │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼────────┤
│ 1  │（略）  │（略）    │（略）    │（略）│（略）          │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼────────┤
│ 2  │102 年3 │桃園縣八德│1,000 元、│章永彬│曹順忠所持用之門│
│    │月13日下│市（已改制│甲基安非他│      │號0000000000 號 │
│    │午4 時1 │為桃園市八│命0.25公克│      │行動電話與章永彬│
│    │分後未幾│德區）介壽│          │      │所使用之電話0336│
│    │        │路2段附近 │          │      │79686號、0000000│
│    │        │便利商店  │          │      │94號（公共電話）│
│    │        │          │          │      │，於102年3月13日│
│    │        │          │          │      │下午3時46分許、 │
│    │        │          │          │      │4時1分許之通訊監│
│    │        │          │          │      │察譯文（102年度 │
│    │        │          │          │      │偵字第12327號卷 │
│    │        │          │          │      │二第14頁，編號  │
│    │        │          │          │      │A1、A2）        │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼────────┤
│ 3  │102 年3 │桃園縣八德│1,000 元、│高作鑫│曹順忠所持用之門│
│    │月18日凌│市（已改制│甲基安非他│      │號0000000000 號 │
│    │晨3 時27│為桃園市八│命0.25公克│      │行動電話與高作鑫│
│    │分許    │德區）介壽│          │      │所使用之電話0336│
│    │        │路2段901巷│          │      │82698號，於102年│
│    │        │76 號     │          │      │3月18日凌晨3時26│
│    │        │          │          │      │分許之通訊監察譯│
│    │        │          │          │      │文（102年度偵字 │
│    │        │          │          │      │第12327號卷一第 │
│    │        │          │          │      │62頁，編號A2）、│
│    │        │          │          │      │曹順忠所持用之門│
│    │        │          │          │      │號0000000000號行│
│    │        │          │          │      │動電話與被告所持│
│    │        │          │          │      │用之門號00000000│
│    │        │          │          │      │25號，於102年3月│
│    │        │          │          │      │18日凌晨3時27分 │
│    │        │          │          │      │許之通訊監察譯文│
│    │        │          │          │      │（同上卷，第62頁│
│    │        │          │          │      │，編號A3）      │
└──┴────┴─────┴─────┴───┴────────┘