最高法院刑事-TPSM,108,台上,696,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第696號
上 訴 人 楊政達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107 年6 月20日第二審判決（107 年度上訴字第336 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第1126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告楊政達有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，並依毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第25條第2項遞減其刑，處有期徒刑2 年3 月）及沒收宣告（銷燬）。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人雖持有毒品，但未有販賣行為與意圖，謝宗男證稱係因懷疑而主動檢舉，並無實際向上訴人購買等語，屬有利上訴人證詞。

㈡行為人持有毒品是否基於販賣營利意思而販入，攸關成立意圖販賣而持有毒品或單純持有毒品罪之判斷，自應以積極證據證明。

㈢上訴人不知持有毒品超過多少數量會構成何罪，才會持有超量毒品。

㈣警察前往上訴人住處搜索，告知如有違禁品希望能主動交出，上訴人才帶警察取出小客車所藏放之毒品，如非上訴人自行取出，怎可斷言警察必然查獲，原判決未依自首減輕其刑，亦有違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄所載意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月間某不詳時間，在臺南市關廟交流道附近，以新臺幣約2 萬元之價格，向綽號「漢文」之成年男子購買甲基安非他命3 包（1 包約1兩重、2 包各約半兩重，共約75公克）、大麻2 包（毛重共2.48公克），欲伺機販賣甲基安非他命而持有之。

於105 年5 月21日至同年6 月21日間，謝宗男致電上訴人時，上訴人告知其目前有販賣甲基安非他命，請謝宗男幫忙介紹藥腳，可以免費提供甲基安非他命供其施用等語，經謝宗男於同年6 月21日向臺灣臺南地方檢察署檢舉，上訴人未及將甲基安非他命販出交付予他人前，即為警於106 年1 月4 日上午8時50分許查獲等犯行之得心證理由。

對於上訴人所為略如其上訴第三審理由之並無販賣行為與意圖辯解，亦依憑證人謝宗男於第一審之證詞（即上訴人跟伊說目前在販賣安非他命，要伊介紹藥腳給他，可以免費供吸食安非他命等語）、上訴人於警詢、偵訊之供述（即自承購買甲基安非他命要自己施用，也有販賣；

承認有販賣第二級毒品等語）、第一審勘驗上訴人警詢錄音之勘驗筆錄等證據，綜合研判，認定上訴人係基於營利意圖而向綽號「漢文」之人販入甲基安非他命後，未及販出即為警查獲（原判決理由貳一㈡）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨㈠至㈢係就原判決已明白論斷之事項，任憑主觀妄為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

原判決已說明本件警察係依臺灣臺南地方法院核發之搜索票執行搜索，其搜索處所除上訴人上址住處外，並包括上訴人使用之車號0000-00 號自小客車及車號00-000 0號自小貨車，警察執行搜索前已合理懷疑上訴人涉犯毒品危害防制條例案件，上訴人迫於情勢而交付扣案毒品，與自首要件不合，並無該減刑規定適用（原判決第11頁），經核與法尚無不合。

況依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；

上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。

上訴意旨㈣就原判決已審酌敘明之事項，徒憑己意再為爭執，並非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日