最高法院刑事-TPSM,108,台上,721,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第721號
上 訴 人 謝奇昌
選任辯護人 黃安然律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月17日第二審判決（107 年度侵上訴字第29號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第1818號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於乘機性交罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人謝奇昌上訴意旨略稱：

㈠、依告訴人Ａ女（警詢代號00000000000 ，已成年，姓名、年籍均詳卷）之指訴，可知其於民國105 月12月19日（下稱案發日）晚上11時許，在新北市○○區○○○路0 段之租屋處（詳細地址詳卷，下稱Ａ女住處），係自願服用我給她的鎮定劑，且她在案發日的前、後7 日，仍均同意與我發生性行為；

另於案發日，我在與Ａ女發生性行為時，曾要求Ａ女張開嘴巴，俾便口交，Ａ女亦隨即張口。

足見Ａ女當時仍有理解能力，自無「不知或不能抗拒」的情形，加以斯時我與Ａ女猶係男女朋友，主觀上當無乘機性交的犯意，亦無乘機性交之必要，原判決卻認定我係乘機對Ａ女性交，顯然違反經驗法則。

㈡、我最近發現未曾於第一、二審中提出之光碟1 片，現在將該光碟提出，請予勘驗，當可證明Ａ女在案發日，係主動為我口交，故我此部分所為，應與乘機性交罪之構成要件有異；

另我嗣已於107 年11月16日與Ａ女成立和解，賠償Ａ女新臺幣10萬元，有調解筆錄影本可證，請惠予參酌（其餘上訴意旨，係對與乘機性交部分有想像競合犯關係，而不得上訴第三審之刑法第315條之1第2款妨害秘密罪部分為指摘）云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一所載對Ａ女乘機性交，暨以手機竊錄該性交過程及Ａ女身體隱私部位之犯行。

因而維持第一審關於從一重論處上訴人犯乘機性交罪刑（另想像競合犯妨害秘密罪）部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：⑴依憑上訴人已供承其有於案發日晚上11時許，在Ａ女住處提供藥物予Ａ女服用後，對Ａ女為性交行為之事實，核與Ａ女指證之情節相符，並經第一審及原審勘驗上訴人以手機攝錄上開性行為過程之影片，確認無誤，有各該勘驗筆錄及勘驗內容翻拍照片在卷可稽，前開事實應堪認定。

⑵依據上訴人於警詢、偵查及第一審中，坦稱：我拿藥給Ａ女服用後，她就昏昏沉沉，隨後她去洗碗時，好像要跌倒，我就扶她到床上，她就睡著等語；

Ａ女於偵、審時，亦證稱：案發日晚上我吃完藥，到陽台洗碗，洗到一半就沒印象，只記得我在浴室被打，耳邊有罵人的聲音，但聽不清楚說些什麼，在浴室內並有撞到頭，我在床上聽到上訴人罵我的聲音，感覺上訴人對我做性交行為，有插入之動作，然我沒力氣推開他，直到隔天早上醒來後，發現我全身赤裸躺在床上，上訴人已經不在，覺得頭很痛，我是後來看到上訴人用LINE傳給我的影片，才知當晚有與上訴人發生性行為，在該段時間，我常與上訴人爭執要分手，根本未同意與上訴人發生性行為等言；

參酌前開勘驗上訴人與Ａ女為性行為的錄影內容及翻拍照片，均顯示Ａ女在性交過程中，始終緊閉雙眼、面無表情，甚至於遭上訴人不斷侮辱、謾罵「討客兄，幹死人沒差，你就幹死人」等言詞，及多次推其頭部、激烈撞擊其下體時，亦毫無回應，上訴人並稱「妳給我剛剛為妳昏倒擔心」、「我是要拍給妳看，妳明天還記得嗎」、「我就是拍明天妳看」、「妳明天會忘記」云云。

足見Ａ女於與上訴人為性交行為時，已處於意識模糊、類似精神障礙而不能抗拒及無同意性交能力的狀態，堪認本件上訴人確有對Ａ女為乘機性交之犯行；

上訴人諉稱：我與Ａ女是男女朋友，在案發日前、後，都曾與Ａ女有過性行為乙節，縱認屬實，因與本案無涉，仍不能採為有利於上訴人之認定等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、依卷內資料，Ａ女於警詢時，係陳稱：我曾於案發日晚上與上訴人吵架，上訴人為證明其有時口出惡言或有某種行為，係因吃藥而在無意識的情況下所為，所以他就給我吃該藥物，我是自願服用該藥物等語（見偵查卷第6頁反面、第7頁反面）；

上訴人亦供稱：我於案發日晚上在Ａ女住處，因向Ａ女表示，如吃了我的鎮定劑，會有一段時間沒有記憶，Ａ女就說要吃看看，我即拿給她吃等言（見偵查卷第3 頁反面）。

足認Ａ女服用上訴人所給的鎮定劑，與渠等嗣後發生性行為乙事無關。

另依卷附原審勘驗上訴人與Ａ女為前開性行為錄影光碟所製作之筆錄，內載：（Ａ女眼睛閉著、全身赤裸、躺在床上）上訴人稱「來、妳不是要做，快點啊，嘴巴打開啊（上訴人扶住Ａ女的頭，叫Ａ女以口含住其生殖器），舌頭啊，吸啊、快點，妳不是要做，妳咬我幹嘛，嗯？」；

Ａ女稱「不要……」；

上訴人稱「沒有啊，是妳要做的啊，那妳為什麼咬我？……」（上訴人將Ａ女的頭放回床上，Ａ女無任何反應）等詞（見原審卷第151 頁），已足認定上訴人係利用Ａ女服用前揭鎮定劑後，陷於類似精神障礙而不能抗拒之狀態下，強將其生殖器放入Ａ女的口中，尚非Ａ女當時猶有理解能力，而主動、自願為之。

上訴意旨㈠關於此部分，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據，資為其第三審之上訴理由。

上訴人於向本院提起第三審上訴時，始提出新光碟請求勘驗，及主張其已與Ａ女和解，賠償損害之情，即皆非合法的第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認上訴人就所犯乘機性交罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈤、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

上訴人另想像競合犯妨害秘密罪部分，原判決及第一審判決均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院的案件，上揭乘機性交重罪部分，上訴既屬不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則此妨害秘密輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、關於傷害及恐嚇危害安全等罪部分：

一、上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則就所犯刑法第277條第1項之傷害及同法第305條之恐嚇危害安全等罪部分，自應視為已提起上訴。

二、上訴人另犯傷害2罪及恐嚇危害安全1罪部分，原判決均係維持第一審有罪之判決，駁回檢察官及上訴人此部分之第二審上訴。

核皆屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日