最高法院刑事-TPSM,108,台上,748,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第748號
上 訴 人 吳建樑
選任辯護人 吳弘鵬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年10月25日第二審判決（107 年度侵上訴字第205 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第3270號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

又查: (一)所謂性騷擾係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有性騷擾防治法第2條第1款、第2款情形之一者。

又同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言。

原判決已說明上訴人以手指戳碰A女（民國000年生，代號3400000000，真實姓名年籍詳卷）下體之行為，乃屬性交行為以外，足以刺激或滿足性慾之猥褻行為，且上訴人明知A 女係未滿7 歲之女童，仍對該幼童為上開猥褻行為，如何顯已妨害A女性自主決定之意思自由，違反A女意願，因而該當加重強制猥褻罪之理由甚詳。

依其認定，自與性騷擾防治法之「不及抗拒」顯有不同。

要無上訴意旨所指調查未盡及判決理由不備之違法。

(二)刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

原判決已敘明審酌上訴人坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解或取得其原諒，惟業已賠償部分金額等一切情狀量刑，復敘明上訴人前揭犯行，犯罪情節重大，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，要無刑法第59條規定適用之理由，自不得指為違法。

三、其餘上訴意旨，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日