最高法院刑事-TPSM,108,台上,763,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第763號
上 訴 人 朱鴻祥
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年12月27日第二審判決（107 年度上訴字第2554號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第28188 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱鴻祥有其事實欄所載未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支及具有殺傷力子彈4 顆之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，並宣告相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理中自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人李榮貴於警詢時係以不確定之語氣指認係伊持槍射擊（上訴人另犯恐嚇危害安全部分，由原審法院另行審理），尚未能使警方合理懷疑認定伊即為犯罪行為人，應屬尚未發覺之罪，則伊本件係於案發後主動前往警局接受調查，所為是否不符合自首之要件，尚非全無疑義。

乃原判決未說明何以不依自首之規定對伊減輕其刑之理由，遽為判決，殊有欠當。

㈡、伊平日經常參與公益活動及捐款，並非素行不良之輩，並於本件案發後即主動至警局配合調查，犯罪後之態度良好。

原判決未審酌上情，對伊所量處之刑過重，殊有可議云云。

惟查：㈠、上訴人於原審雖主張其於本件案發後主動向警方自首，坦承犯行云云，然經原審向臺北市政府警察局信義分局函查上訴人本件所為是否符合自首之要件，經該局覆稱「本案於犯嫌朱鴻祥到案前，即以調閱案發現場監視器影像及被害人指證筆錄查明（犯嫌）實際身分……」等情綦詳（見原審卷第76至78頁），亦即警方於上訴人到案前即因被害人之指證及調閱案發現場監視器所錄影像而發覺其有為本案犯行，故上訴人本件所為並不符合自首要件。

原判決對於上訴人自首之主張何以不足採信未為說明，固略有微疵，但對於本件判決結果並無影響，應屬訴訟上之無害瑕疵而不得據為合法之第三審上訴理由。

上訴意旨執此不影響於判決結果之問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金」。

原審對上訴人所犯上開之罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨㈡並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審未詳細審酌其上訴意旨㈡所載各情，對其所量處之刑過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審裁量權之適法行使，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日