最高法院刑事-TPSM,108,台上,768,20190307,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第768號
上 訴 人 趙智誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107 年12月21日第二審判決（107 年度上訴字第2263號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第2234號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按協商判決之上訴，依刑事訴訟法第455條之11第1項規定，除本編有特別規定外，準用第3 編第1 章及第2 章之規定。

惟同法對於協商判決之上訴，並無準用第3 編第3 章關於第三審之規定，依明示其一，排斥其他法則，協商判決應不得上訴於第三審法院。

況同法第455條之10第1項但書、第2項規定，須有同法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定，方許提起第二審上訴，而第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，為事後審，非一般之覆審制，亦非續審制，第二審縱認上訴為有理由，依同條第3項規定，亦僅能撤銷發回，不能自為判決，其功能及構造幾與第三審同，自無再許提起第三審上訴之必要。

因此，依刑事訴訟法第7 編之1 協商程序所為之科刑判決，經以同法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，提起第二審上訴，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院，此為本院已統一之見解。

本件上訴人趙智誠因施用第一級毒品案件，經第一審法院依刑事訴訟法所定之協商程序為科刑判決。

上訴人以伊於偵查及第一審審理中均自白認罪，且不定期捐款予各慈善機關，可見伊惡性並非重大，且犯罪後態度良好。

又伊為家中主要之經濟支柱，且本件犯罪情節輕微，第一審判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，致對伊所量處之刑過重，殊有欠當云云，不服第一審判決而提起第二審上訴。

惟其所提起之第二審上訴，既經原判決以其上訴不合法而駁回，依首開說明，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對第二審判決提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

又上訴人經第一審論處施用第二級毒品罪刑部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件，上訴人雖一併對該部分提起第三審上訴，但業經原審法院於民國108 年1 月14日以裁定駁回該部分之上訴確定；

至原判決附記「如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀……」等語，係屬誤載，自不因此而生得上訴第三審之效果，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日