最高法院刑事-TPSM,108,台上,796,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第796號
上 訴 人 洪雅萍



選任辯護人 魯惠良 律師
上 訴 人 陳彥廷


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月29日第二審判決（107 年度上訴字第359 號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署106 年度偵字第155 、215 號，106 年度少連偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人洪雅萍、陳彥廷上訴意旨略稱：

（一）洪雅萍部分： １.毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據。

如僅有買受毒品者之單方指控，別無其他補強證據，自不得構成販賣毒品罪。

原審徒以許家福於警詢、偵查中之證述及其於原審所陳：與許家福不熟，僅見過二、三次面等語，遽認其與許家福並非交情深厚之好友，不可能在無擔保情形下，無償轉讓安非他命予許家福。

逕以臆測及推理方式，認其以高價販賣第二級毒品安非他命予許家福，具有販賣毒品牟利之意圖，已有違誤。

２.販賣行為，須有營利之意思，始足構成。

如無營利之意圖，即令以原價或低於原價有償讓與他人，難謂為販賣行為。

其因許家福所賣之毒品價錢甚高，乃遠至宜蘭洽購毒品。

返回澎湖後，許家福得知後，向其借用價值新臺幣（下同）1 千元之安非他命。

其基於炫耀心理，立即轉讓，完全與交情是否深厚或有無擔保無涉。

原判決逕以臆測方式認其以高價販賣安非他命予許家福，具有販賣毒品牟利之意圖，亦有違誤。

３.訊問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

且必須明確使被告及其辯護人知悉罪名，以便於防禦。

原審於民國107 年5 月7 日準備程序時，對其仍以毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第11條第2項等罪嫌進行調查，並未踐行罪名變更之諭知，逕行審理，已違反告知罪名之義務，影響其答辯及辯護人為其辯護之機會，顯有違誤。

４.請求撤銷原判決，依法減輕其刑，量處有期徒刑6 月以下，准予易科罰金。

（二）陳彥廷部分： １.本案並無證據證明其於寄交紙箱及提供郵局帳戶時，在主觀上已預見盧志明有販賣第二級毒品甲基安非他命予夏國維。

又原判決一方面認其主觀上已具有不確定故意；

一方面又謂其事前與盧志明共同謀議販賣毒品及販賣所得分配方式。

則理由之論述不一，互相矛盾，顯有理由矛盾之違法。

２.本案既係由盧志明自行包裝完成，並在紙箱上書寫郵寄資訊，其既未曾參與，且自外觀上無從窺見內容物，則如何認定其認識盧志明有販賣毒品而參與？且其於何時？何地？以何方式參與盧志明販賣毒品構成要件行為？原判決均未說明，亦有理由不備之違法。

３.除其曾自白有「幫助」行為外，並無任何人指認或供出其有參與販賣毒品行為；

況夏國維亦未提及其知曉並有參與毒品交易買賣，則認其成立本案之販賣毒品罪，當欠缺補強證據。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之規定，從一重論處洪雅萍販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收等；

陳彥廷共同販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）暨沒收；

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯解，均不足採信；

洪雅萍購入第二級毒品甲基安非他命半數之成本為4,500 元，其以5, 000元之價格販賣，售出之價格高於其購入之成本，具有販賣毒品牟利之意圖；

其購入毒品之初，除意在供己施用外，亦有運輸及販賣毒品牟利之意圖；

陳彥廷雖非直接交付毒品予夏國維，而係間接利用船舶運交之方式為之，仍屬交付毒品犯行；

陳彥廷已參與交付毒品及收取價款之販賣毒品犯罪構成要件行為，應認係盧志明販賣第二級毒品予夏國維之共同正犯；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：

（一）原判決綜合證人盧紹榮、許銀豹於警詢；許家福於警詢、偵查；

足以採信之證述；

洪雅萍坦承向盧紹榮購買甲基安非他命後，藏放在腳下鞋內夾帶，自臺北市松山機場搭機至澎湖縣馬公機場入境，返家後隨即聯絡許家福見面，並將其所購得之甲基安非他命之一半交予許家福，經二、三日後，許家福將甲基安非他命退還；

其僅與許家福見過二、三次面，彼此不熟等語（見原判決第6 、7 頁），暨卷附盧紹榮之郵局帳戶交易明細、洪雅萍之門號0000000000號行動電話通訊監察書、洪雅萍與盧紹榮及許銀豹行動電話通聯之通訊監察譯文、洪雅萍之立榮航空搭機紀錄等直接、間接證據，本於推理作用，為認定其販賣甲基安非他命予許家福之基礎，尚非僅憑許家福之單一證述，而無其他補強證據為佐證。

且原判決認定洪雅萍既自陳：與許家福不熟，只見過二、三次面，顯然其與證人許家福並非交情深厚之好友，自無可能輾轉至宜蘭購毒及夾帶回澎湖後，當天下午，在無任何擔保之情形下，即無償轉讓甲基安非他命供許家福週轉。

其所辯有悖於常情。

而以許家福證述：洪雅萍回澎湖後，分一小包安非給彼，叫彼給其5,000 元，後因量不夠，就將毒品全部退還等語，符合經驗法則，應屬真實可信。

其係以5,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包給證人許家福，應堪認定等情，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。

自難指為違法。

（二）原審固於107 年5 月7 日準備程序中諭知洪雅萍涉犯毒品危害防制條例第4條第2項「運輸第二級毒品」、同條例第11條第2項「持有第二級毒品」等罪嫌（見原審卷第84頁）；

惟於107 年6 月15日審理時諭知其所犯毒品危害防制條例第4條第2項「運輸第二級毒品」、同條例第11條第2項「持有第二級毒品」等罪嫌；

並告知其所涉犯之犯罪事實可能變更原起訴書所引用之法條及罪名為毒品危害防制條例第4條第2項「販賣第二級毒品」（見原審卷第158 頁反面、159 頁）；

而其及辯護人亦已進行辯解（見原審卷第167 頁正、反面）。

難謂原審未踐行罪名變更之諭知，違反告知之義務，影響其答辯及辯護人為其辯護之機會。

（三）按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

原判決綜合證人李脩勝於偵查、夏國維於警詢、偵查等足以採信之證述暨陳彥廷於警詢時供述：盧志明會提供毒品安非他命給其免費施用，會要求其開車載彼四處去，所接觸之人均屬毒品人口，其心裡知道彼是在交易毒品；

紙箱係盧志明請其去東衛彩虹屋後面拿的，並拿到南海碼頭南海之星1 號交通船上要寄去七美給夏國維，當時盧志明還要其提供郵局戶頭借他讓人轉帳；

其心裡也清楚該紙箱內藏有毒品等語（見澎湖縣政府警察局刑案偵查卷宗第259 、261 頁）及卷附盧志明持用之門號0000000000號行動電話（以IMEI序號監聽）之通訊監察書、通訊監察譯文、陳彥廷之郵局帳戶交易明細等直接、間接證據，本於推理作用，為認定事實欄二之基礎，尚非無其他補強證據為佐證。

且原判決依上開相關證據綜合研判認定陳彥廷於寄交紙箱、提供郵局帳戶時，其主觀上已預見盧志明可能係以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予夏國維，而其發生並不違背其本意。

故陳彥廷就其參與盧志明販賣第二級毒品予夏國維之犯行，具有不確定之故意，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。

自難指為違法。

（四）原判決說明陳彥廷與盧志明共同販賣毒品所得5,000 元均歸盧志明所有，業據陳彥廷及盧志明供述一致，陳彥廷並無任何所有，爰不予宣告沒收等情（見原判決第12頁第7至10行）。

並未論及陳彥廷與盧志明事前共同謀議販賣毒品及販賣所得分配方式等情。

其上訴意旨認與上述其具有不確定之故意間有理由矛盾之違誤，即有誤會。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等上訴違背法律上的程式，均應予駁回。

本件既從程序上駁回，且犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得諭知易科罰金。

洪雅萍所犯販賣第二級毒品之最重本刑為無期徒刑，則其上訴請求減輕其刑，並准予易科罰金，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日