最高法院刑事-TPSM,108,台上,817,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第817號
上 訴 人 陳能揚



選任辯護人 陳敬穆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6月27日第二審判決（107年度上訴字第11號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第6376、6377、6378、6508、6740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳能揚有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號1 所示販賣第一級毒品海洛因予張玉芳、編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予簡詠翰之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一編號1 所示販賣第一級毒品（累犯）及附表一編號2 所示販賣第二級毒品（累犯）各1罪刑及相關沒收，暨定其應執行刑為有期徒刑17年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略稱：㈠原判決認定張玉芳於民國105年10月8日當天未給付全部價金予上訴人，卻又認定上訴人未同意張玉芳賒欠價金，兩者顯有理由矛盾；

且上訴人既然為了營利目的而販賣海洛因予張玉芳，為何會同意當天僅收受張玉芳新臺幣（下同） 5,000元，另讓張玉芳賒帳2,500 元？豈不是與其營利目的相違？則原判決一方面認定上訴人販賣海洛因予張玉芳顯有利可圖，卻又認定上訴人當天讓張玉芳賒帳，亦有理由矛盾。

㈡上訴人與張玉芳間之簡訊內容固提及交易物品為「點心」、「水果」、「香瓜」，惟張玉芳於105年11月2日遭警方搜索時並未扣得任何海洛因，是該交易物品是否即為海洛因？並非無疑。

則原判決在未有補強證據、上訴人之品格證據或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查因而破獲之情況下，遽以張玉芳單一指訴即認定上訴人販賣海洛因，顯有判決理由不備之違誤。

㈢上訴人於105 年10月9日7時03分之簡訊內容「要是現在你有空可以請過來拿錢嗎？謝謝」等語，部分與上訴人於105年10月8日有販售「點心」、「水果」、「香瓜」乙節並不衝突矛盾，足見當時上訴人確實是要借貸金錢給張玉芳，故傳送簡訊請張玉芳過來拿錢，則原判決遽以該通簡訊不足以作為有利於上訴人之認定云云，顯有判決理由不備之違誤；

且不論上訴人要張玉芳過來拿錢之目的為何，已可證上訴人有要交付金錢給張玉芳，若前一日張玉芳尚賒欠上訴人2,500 元購買海洛因之價金，翌日上訴人應向張玉芳催討欠款才是，豈會要張玉芳過來找上訴人拿錢？原判決對此全未說明何以不足動搖張玉芳偵查中證詞可信性之理由，遽然予以摒棄不用，亦有判決理由不備之違誤。

次查，張玉芳尚患有情感性疾患，於精神科病院接受住院治療，其偵查中不利於上訴人之指述是否與事實相符，顯有重大疑義，則原判決對此置之不論，顯有判決理由不備；

又依證人張家誠於第一審之證述、通訊監察譯文及上訴人之陳述可知，上訴人與張玉芳一開始確有感情及金錢往來，但之後感情生變，張玉芳遂由愛生恨而萌生報復上訴人之意，故其在偵查中不利於上訴人之指述，難謂無偏頗或挾怨報復之可能，原判決仍採信張玉芳之證詞，顯有判決理由違背經驗法則之違法。

再者，上訴人於105年10月8日初次與張玉芳聯繫前根本不認識亦無交情，豈可能在完全沒有事先聯繫溝通之狀況下，就知道張玉芳有在施用海洛因，而於第一次見面就主動攜帶海洛因並販賣給張玉芳？足見張玉芳稱是因為知道上訴人有在賣海洛因而向其購買云云，與事實不符，更何況彼此並無相當交情或有多次銀貨兩訖之交易經驗，上訴人豈會願意讓張玉芳以賒帳方式購買？原審對此亦置之不論，遽以上訴人對張玉芳有好感，願意讓其賒欠，顯有理由不備及有違經驗法則。

㈣縱原判決依據上訴人與張玉芳之簡訊內容作為認定上訴人有販賣海洛因之補強證據，然原審傳喚、拘提張玉芳未果，卻遽以張玉芳單一指述及於偵查中未經對質詰問之證詞而為不利上訴人之認定，顯有證據調查未盡之違誤。

㈤證人簡詠翰雖於偵查時稱於105年8月17日晚上有在羅東鎮忠孝路嘉義廟以1,000元向上訴人購買0.5公克甲基安非他命，錢欠著等語，然於第一審時已明確證稱有一次有跟上訴人碰面，一次沒有，碰面的那次是伊請上訴人幫忙拿毒品，伊要用欠的，就是在嘉義廟這次，但上訴人沒有拿毒品給伊，上訴人不讓伊欠，上訴人說沒有東西等語，其證詞先後矛盾而有嚴重瑕疵。

又警詢時警方以105年8月17日之通訊監察譯文，詢問簡詠翰該通譯文討論內容為何，當時簡詠翰稱：「他（即指上訴人）要跟我拿安非他命〈指甲基安非他命，下同〉。」

警方卻完全扭曲簡詠翰之回答，反而誘導簡詠翰改問：「是否係你要向上訴人購買安非他命毒品之通話紀錄？你向上訴人購買何毒品？」簡詠翰才又改稱「是。

我向上訴人購買安非他命。」

等語，核與簡詠翰於法院審理時供稱：在礁溪分局時是警察要伊咬上訴人，否則不會放過伊等語相符，益徵簡詠翰於警詢、偵查之指述有前後矛盾之狀況，則何以對上訴人有利之部分為不可信？原判決就此部分未說明理由。

另第一審於106年8月3日當庭勘驗簡詠翰於105 年11月2日之偵訊筆錄光碟，簡詠翰一開始確實明確證稱沒有跟上訴人買，之後才改稱有跟上訴人買過一次等語，足見簡詠翰於偵查中同一次陳述已有矛盾，而偵訊筆錄僅記載簡詠翰對上訴人不利之供述部分，亦有偏頗，原判決逕採為不利於上訴人之依據，均屬判決理由不備。

㈥簡詠翰與上訴人105年8月17日下午20時52分譯文，僅談及要與上訴人約碰面之意思，但事後是否確實有碰面？以及碰面之目的為何？均無從得知，且觀其等談話內容實與一般常人無異，並未有任何涉及毒品交易之暗語，如何能作為上訴人有販賣毒品予簡詠翰之補強證據？退步言，縱然其等有於該譯文之時間見面，但既然簡詠翰坦承有販賣甲基安非他命予楊淑萍等人，那麼上訴人是不是也可以說該次通聯之目的是上訴人要向簡詠翰購買毒品？是以該譯文作為上訴人販賣安非他命予簡詠翰之補強證據，顯有邏輯上之謬誤，原判決卻仍逕採為不利於上訴人之證據。

末者，原判決認定上訴人若非有利可圖，豈會販賣甲基安非他命予簡詠翰等語，則為何上訴人會讓簡詠翰積欠購買毒品的錢？況且依上訴人與簡詠翰於105年8月17日後之通訊監察譯文，上訴人從未向簡詠翰提及或催討簡詠翰尚積欠1,000 元購買毒品之價金，益徵上訴人並未販賣甲基安非他命給簡詠翰，詎原判決對此置之不論，顯有判決理由不備之違誤。

㈦原判決一方面採認上訴人關於與簡詠翰合資之陳述，另一方面卻逕自將該部分作為認定上訴人實質上是販賣第二級毒品給簡詠翰之依據，此部分顯然判決理由前後矛盾。

㈧縱然原判決依據上訴人與簡詠翰之通訊監察譯文作為認定上訴人有販買毒品之補強證據，惟此部分仍不能以指訴者單一供述即作為上訴人販賣毒品之種類即為第二級毒品之唯一依據，原判決卻未詳予調查，顯有應調查之證據未予調查之違背法令。

㈨原審於107年6月6 日最後審理期日未針對簡詠翰警詢、偵訊及審判中前後不同之供述部分，讓簡詠翰有陳述之機會，遽為不利於上訴人之判決，即有應調查之證據未予調查之違誤。

四、惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

而審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

經查：㈠原判決依憑上訴人部分自白（有於附表一編號1 所示時間以其所持用門號0000000000號行動電話與張玉芳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並有相約在宜蘭市泰山路之統一超商見面），張玉芳於偵查中之證述（於105年10月8日12時57分許該通電話是伊向上訴人購買毒品之通話，這一次是海洛因交易，地點在泰山路之統一超商，是在上訴人之車上交易，重量是4分之1錢，當天有給他5,000元，買得金額是7,000 元，所以還差他2,000元，後來上訴人說至少要給他2,500 元，他說本錢不夠，他一直有打訊息叫伊還錢，所以伊後來有給他2,500元），佐以：其等2人間之該日電話通訊監聽譯文（約定時間、地點），以及其等於105年10月9日1時19分、11時49分、13時50分、20時36分及105年10月11日間之訊息聯絡內容，暨105 年10月12日上訴人傳送予張玉芳之訊息內容等證據資料，經綜合判斷，因而認定張玉芳上開證述可堪採信等旨（見原判決第3至4頁），並說明：⒈依上開通訊監察譯文所示，上訴人提及「第一次見面妳就敢跟我用差的」、「那種價妳在外面絕對找不到的，妳對外不要說出我這個人跟這種價，破壞了行情」、「一分錢一分貨，不喜歡就退還」、「拿5 張本錢都不夠」、「頭一次見面摳摳不夠妳也敢要」等語，顯然上訴人係販售物品之一方，且係因張玉芳向其購買物品時未支付足額價金，始有嗣後上訴人向張玉芳催討金錢之事宜，而非如上訴人所辯2 人間係借貸關係；

又以上訴人於上開通訊監察譯文，並提及「你說7 那是沒有人可以這樣的」、「為何你會自認是7 」、「請問還差多少？」、「最少要2500」、「拿5 張本錢都不夠」、「頭一次見面摳摳不夠妳也敢要」等語，亦可見本件係由上訴人販售物品予張玉芳，先約定「7」為代價，然僅交付「5張」，嗣後上訴人再要求補足差額「2500」等事宜，益徵張玉芳前揭證述，洵屬有據（見原判決第5至6頁）。

⒉依上訴人與張玉芳前揭對談間，張玉芳提及：「點心好像不是你說、我以為那樣優好吃」等語，上訴人即答覆以：「水果切開沒預期的甜，趁還沒有全部吃完，可以退還」、「香瓜就一種，別扯一些有的沒有，一分錢一分貨，不喜歡就退還」等語，且期間未見上訴人對張玉芳所指「點心」為何物有所疑義，張玉芳亦接受上訴人將其所稱「點心」直指為「香瓜」一情，雙方你來我往間，均未見有何躊躇、遲疑之情，堪認雙方對所交易之物品甚有默契，彼此亦均明瞭所談論之事，「點心」、「香瓜」所指為何物，足見雙方就此具有默契，並無明白直接以毒品之名稱表明之必要，凡此皆與一般毒品交易常情無違，足徵張玉芳前揭所證通訊係購買毒品之通話，這一次是海洛因交易無訛；

而上訴人泛稱上開通訊監察譯文並非為了交易毒品云云，難謂可採。

至證人張家誠（介紹上訴人與張玉芳認識之人）雖於第一審證稱：張玉芳後來有打電話給伊說陳能揚玩她，她要玩陳能揚全家人；

陳能揚有拿張玉芳傳的訊息給伊看，說要讓陳能揚死得很難看，她要弄死陳能揚等語，惟此僅得證明上訴人與張玉芳嗣後因故發生糾紛而生嫌隙，然尚不足以逕憑此節即認張玉芳前開業經補強之證述無足採信，而無由撼動前開業經認定之事實（見原判決第6至7、20頁）。

⒊張玉芳經由張家誠介紹予上訴人，雖上訴人對張玉芳有好感，然其與張玉芳間交情並非至深，且毒品為非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰，倘非有利可圖，上訴人豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，因而販賣第一級毒品海洛因予張玉芳之理？又毒品交易並無公定價格，而購毒者以賒欠部分價金之方式向販毒者取得毒品亦時有所聞，核與毒品交易之常情無違，尚難憑販毒者與購毒者並無交情，斷無可能讓購毒者賒欠價金等節，即謂上訴人並無販賣第一級毒品予張玉芳。

況本件毒品交易係一手交錢，一手交貨之方式為之，且上訴人發現張玉芳交付之款項有所短少，日後仍持續向張玉芳索討欠款，甚至提供其使用之銀行帳戶要求張玉芳將款項匯入，益徵上訴人並未同意張玉芳（持續）賒欠價金。

是上訴人泛稱其與張玉芳初次見面，並無交情，豈有讓張玉芳以賒帳之方式購買海洛因之理，足認其並未販賣海洛因予張玉芳云云，委無可採（見原判決第20至21頁）。

⒋上訴人辯稱：105年10月9日上午7時3分40秒，由伊傳送予張玉芳之簡訊內容「要是現在你有空可以請過來拿錢嗎？」等語，係伊要交付金錢予張玉芳，故請張玉芳過來拿錢，足證伊有借貸1 萬元予張玉芳，以及上訴人辯稱：張玉芳係由愛生恨而萌生報復上訴人之意，故在偵查中指稱伊有販賣第一級毒品海洛因予伊等語，係屬誣陷之詞云云，均係如何不足採信等旨（見原判決21至22頁）。

核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背，並非單憑張玉芳之證詞為唯一論罪依據，自無上訴意旨㈡所指欠缺補強證據，亦無上訴意旨㈣所指有調查未盡之情形；

又依原判決綜合論斷可知其所謂未同意張玉芳賒欠價金，係指上訴人不同意張玉芳持續賒欠，應趕快還價金而言，並無上訴意旨㈠前段所指理由矛盾之情形；

而張玉芳於105年11月2日經警為其製作筆錄時，即稱其精神狀況良好等語（見105年度偵字第6376號卷第9頁），嗣於同日檢察官訊問時，其回答甚為完整且有系統，並無任何語無倫次之情形（見同上偵卷第39至41頁），亦無上訴意旨㈢中末段所指可能影響其陳述正確性之問題。

㈡原判決依憑上訴人部分自白（自承係因合資購買有交付甲基安非他命予簡詠翰），簡詠翰於偵查中之證述（伊有向上訴人買過甲基安非他命，欠過他一次，沒有給他錢，交易時間、地點係105 年8月17日晚上約9點多在羅東鎮忠孝路嘉義廟，買1,000元的甲基安非他命0.5公克，但是錢欠著，陳能揚有向伊討過，伊說沒有錢，所以之後伊要跟他買，他都不賣伊，他說他沒有東西），佐以簡詠翰與上訴人於105年8月17日20時52分許及同日21時23分許之通訊監察譯文，且該通訊監察譯文所示與簡詠翰之證述相符等證據資料，經綜合判斷，因而認定簡詠翰之證述可資採信等旨（見原判決第7至9頁），並說明：⒈簡詠翰於第一審翻異上詞，不惟先後矛盾，且經第一審當庭勘驗上開偵查中之錄影光碟內容，簡詠翰於偵查中確實有證述上情，而指駁簡詠翰於第一審之證述並不足採信等旨（見原判決第8至9頁）。

⒉縱簡詠翰於警詢時受員警誘導而為不實之證述，惟其於檢察官偵查中之證述係如何可資採信，及第一審之證述係如何具有瑕疵，而不足取等旨（見原判決23頁）。

⒉上訴人與簡詠翰之通訊監察譯文，雖僅談及其等要約碰面，並無涉及毒品交易之暗語，然簡詠翰已證述卷附其與上訴人之通訊監察譯文內容係為本件伊與上訴人交易毒品之通訊經過，且與事實相符，該通訊監察譯文自得作為上訴人販賣毒品之補強證據。

⒊上訴人係如何具有圖利之意圖，而其所辯係與簡詠翰合資係如何不可採等旨（見原判決第23至24頁）。

核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背，並非單憑簡詠翰之證詞為唯一論罪依據，自無上訴意旨㈧所指欠缺補強證據、調查未盡之情形；

又原判決之所以提及上訴人關於與簡詠翰合資之陳述，僅在說明上訴人確有交付甲基安非他命予簡詠翰即有交付毒品之情形，與本件認定上訴人有於附表一編號2 所示時、地，販賣甲基安非他命予簡詠翰等情，並無矛盾之處；

而原審於107 年6月6日最後審理期日對當時為被告身分之簡詠翰，係詢以：對於被告自己於警詢、偵查、第一審、原審所述，有何意見？簡詠翰答以：沒有意見，以在原審認罪所述為準（見原審卷第355至356頁）。

於法並無不合，此與上訴人無關，並無上訴意旨㈨所指之違法情形。

五、其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力等職權之行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之枝節問題，任意指摘，均與首揭法定之上訴要件不符。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日